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认为需澄清以下几点认识:一是工伤责任与侵权责任竞合时,两种责任应认定为是兼容的,而非只取其一.因为工伤补偿的数额和项目与所造成的损害不是完全对应的,一般低于实际损害.其次,将工伤补偿责任规定为无过错责任,是为了方便工伤职工获得基本保障,而非以此取代用人单位的过错责任,如果以工伤责任取代侵权损害赔偿责任,等于免除了用人单位的部分过错责任.特别是当用人单位的故意侵权造成职工工伤或职业病仍以工伤责任代替侵权责任,无疑于鼓励故意侵权,破坏工伤保险制度.二是用人单位没有双倍赔偿的义务.工伤责任与侵权赔偿责任是部分重叠的关系,以补充主义处理两种责任的关系较为合理,即受害职工在主张工伤责任的同时,得主张损害赔偿责任中扣除从工伤责任中已经得到补偿(这种补偿和安排可能从用人单位或工伤基金获得)的其余部分,这样,可实现对工伤职工利益最大限度的保护和补偿,也使用人单位为自己的过错承担了完全的责任,但不至于使用人单位重复承担责任,给用人单位造成过分沉重的负担.这种情况下,工伤职工获得的赔偿或补偿大于单纯的工伤补偿和侵权损害赔偿.(二)工伤责任与侵权责任非竞合并存关系的处理
其他第三人的侵权行为指与用人单位无关的第三人的侵权行为,包括用人单位的法定代表人、管理人员、其他受雇人的与职务无关的侵权行为.此时,侵权人对受害人承担损害赔偿责任,《解释》第12条第2款有明确的规定,没有其他法律做出不同的规定.用人单位或工伤保险基金承担工伤责任.从受害职工方面来说,既有权向用人单位或工伤保险基金主张工伤责任,也有权向侵权行为人主张损害赔偿责任,这是两种不同的法律关系,工伤责任人与损害赔偿责任人是不同的责任主体,各自承担责任,不存在责任竞合的问题.
在第三人侵权引起工伤的情况下,之所以可以兼得损害赔偿和工伤补偿的法理依据可以从以下几个方面说明:一是从侵权人和工伤责任人方面来说,任何一方都没有理由免去其责任,所以受害职工可兼得,二是根据保险法理论,人身保险不适用代位求偿制度.工伤保险实际上是法律规定的由用人单位作为投保人、以本单位劳动者为受益人的强制性人身保险,它虽然是社会保险,但除了强制性这一点外,与商业人身保险的原理是相同的.有一种观点认为用人单位或第三人侵权行为引起的工伤,工伤保险基金(或用人单位)支付工伤补偿后,可向侵权行为人追偿或工伤职工从第三人获得的赔偿中将该部分返还给工伤保险基金或用人单位.但认可这种情况下的代位求偿权或追偿权,不但与人身保险不适用代位求偿的理论相违背,也与工伤责任的无过错责任原则相冲突,亦即用人单位或工伤保险基金不因工伤是由他人的侵权行为引起、自己无过错而不承担责任.三是人身损害赔偿的特殊性使然.损害赔偿的基本原则是填补原则,这一点对财产损害赔偿来说没有问题.但人身损害不可能通过填补原则恢复到未受损害时的状态.比如医疗费用,侵权人向受害人支付了医疗费,受害人经过治疗恢复了健康,没有留下残疾等后遗症,也很难说受害人所受损害得到了完全填补,因为在受伤、治疗过程中遭受的肉体痛苦、精神痛苦是很难用金钱填补的.所以,受害人兼得损害赔偿和工伤补偿也很难说就超出了填补性损害赔偿原则.
注释:
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