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在实现该价值目的时着眼点不同.与责难保险人误导、欺诈及其他导致投保人不知悉条款含义行为的制度相比较,不利解释对弱者的保护是通过惩罚保险人的条款设计过失来实现的[5].事实上,激励科学设计保险产品、合理起草保险合同条款,应当是保护处于弱势方的保险消费者的首要途径.在 “弱势保护”规则体系中,不利解释原则应当处于战斗的最前沿,应当成为最后一道防线[6].(二)维护保险技术特性：不利解释原则的特殊功能
如前所述,保险交易实质公平不仅意味着对弱者的倾斜保护,还应当包含对维护保险技术品性的关注.为此,尊重保险人对保险产品的设计就成为应有之义.与一般合同相比,保险合同条款的效力应当在更广范围、更大程度予以维护.亦即,对于相同性质或者内容的条款,在一般合同与保险合同中的命运可能不同.在前者,被认定无效有充足的正当性；而在后者,维护其效力也有充足的正当性.因此,作为防止格式条款滥用的说明义务制度在一般合同与保险合同之间应当有所区别.在前者,严格适用有必要性；在后者,抑制适用也有必要性.也就是说,排除保险人说明义务的苛严适用、消除社会对保险人说明义务的高度依赖应当是一种理性选择.
事实上,立法者之于保险人说明义务制度的矛盾心态也可以证明此点.根据2009年之前的《保险法》,保险人应当在订立保险合同时对保险合同中关于保险人的责任免除条款向投保人作明确说明,否则该类条款无效.但如何才是明确说明?所谓明确说明,是坚持程序性标准,还是实质性标准?由于法律对这些问题,没作明确表述,司法实践中曾经一度盛行实质说明观.根据最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条规定的“明确说明”应如何理解问题的答复（2000年1月24日法研[2000]5号）规定：“这里所规定的‘明确说明’,是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时,对于保险合同中所约定的免责条款,除了在保险单上提示投保人注意外,还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等,以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释,以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果.”实践证明,实质说明观并不可取.根据实质说明标准,保险人完全履行说明义务的标准是要让投保人明确理解相关条款的真实含义和法律后果.在司法实践中,无论保险人采取何种方式对所涉条款提示以及解释,只要投保人一方主张没有理解所涉条款,法院几乎都会判定保险人没有完全履行说明义务.具体案件参见： （2011）浙金商终字第1021号、 （2011）榆中法民三终字第00146号、2011）榆中法民三终字第137号,等等.2009年修订的《保险法》抛弃了实质说明的苛严立场,并且将保险人的说明义务在行为模式和法律后果模式上采取了区分立场.从行为模式看,保险人应当向投保人同时履行提供格式条款、提醒投保人阅读、明确说明等三个义务；从法律后果看,未作提示或者明确说明的,该条款则不产生效力.在保险实践中,明确说明的义务主要通过提醒阅读、回答询问等方式来实现.无论是提醒投保人阅读还是明确说明,事实上蜕化为一种程序性义务,只要保险人在销售中建立合理的程序性机制即可.这种蜕变,与其说是一种无奈,不如说是一种尊重.
司法不得无视立法者立场转化以及现实操作的事实而一味地去强调保险人的实质说明义务.原先苛严的说明义务制度的武功几乎被法律和实践彻底废除.在此场景中,保险免责条款几乎都是正义的,都是应当有效的.在此刻,保护弱者的目标又该如何实现呢?不利解释原则应当出场,也必须出场.在保护交易弱者的整个制度体系中,一种规则倒下了,另一种规则应当有所担当.如果其他规则无法有效实现保护投保人的基本目标,不利解释原则本应成为最后一道防线.在此制度功能意义上讲,不利解释原则应当作为说明义务制度的替补机制而存在.
不过,法院在实践中的选择并非如此,往往忽视立法者立场转化事实以及保险市场操作的基本惯例,对保险人课以严格提示说明义务也往往作为了保护弱者的优先选择.前述漏用不利解释原则而武断地否定合同条款效力的乱象即是如此.单从保险人说明义务司法实践的具体情况看,这种现象也相当严重.通过检索北大法宝数据库,本文搜集到以保险人违反明确说明义务为判决依据的案件约390件.与法院最终适用不利解释以实现保护投保人还不足50件的案件相比,法官的选择偏好是显而易见的.如前所述,法院在很大程度上已经将保险人明确说明义务制度视为倾斜性保护投保人一方的最佳选择,仅将不利解释原则视作次优选择.事实上,在合同条款涵义本身就不明的情况下,保险人如何能向投保人说得“明确”呢?平衡当事双方利益的关键在于保险人对合同条款的科学明晰界定,而非保险人是否明确说明.问责的重心本应是保险人对合同条款的非合理设计.我们应倚重于不利解释原则来激励保险人明确界定条款含义,而非责难保险人没有明确说明这个治标之举.在滥用说明义务、漏用不利解释原则的情况相当严重的环境中,我们有理由相信,很多司法视野中的保险交易公平实质上并不公平.通过北大法宝数据库,截止2013年1月17日,本文搜集到现行《保险法》实施以来的保险合同案件约有2500件,可能涉及保险人提示说明义务约400件,保险人胜诉的仅10余件,与上述投保人一方胜诉的约390件相比,保险人的败诉率高达约97%.在2500件保险合同案件中就有约390个保险合同被认定无效,保险合同条款的无效率已达到保险合同案件总数的15%.只要投保人一方主张免责条款无效,或者对保险人提出的免责事由不予认可,法院几乎都会以维护交易公平为由而采信.对保险合同的对价平衡原理而言,此种立场确是“无法承受之重”.对此,我们有必要保持高度警惕. 抛开具体规则适用的微观问题,从保险市场健康发展的战略意义上去发掘,我们还会发现不利解释原则的其他意义.因为,不利解释规则以解释的方式强化了保险人拟定保险条款所应承担的特殊责任,同时对合同条款效力及其内涵的技术原理予以完整保留.无疑,保险合同的技术本义也为不利解释功能的发挥开辟了新天地.虽然不利解释原则与保险人说明义务是两种不同制度,但是他们之间从战略意义层面的替代性关系是相当紧密的.在现行保险法中,保险人的明确说明义务制度已经是一只被拔掉牙齿的老虎.在现实中,我们也不能够一味地依赖说明义务制度去倾斜性保护投保人.虽然社会对保险人明确说明义务有相当高的期待,但是这种期待不仅可能违背保险交易技术规律,也是没有法律基础的.不利解释原则在此刻完全可以一种替代性机制的面目出现来有效缓冲社会期待对保险人明确说明义务的压力.在此意义上讲,保险领域的不利解释原则不单单是一种合同解释方法,抑或关注风险个体的较低层次的规则,它实则已经成为一种肩负起平衡风险个体、保险公司以及危险共同体之间利益的动态机制.因此,对不利解释的优化不仅要关注具体规则的完善,更要从顶层设计高度去关注其功能定位.
本文来源 http://www.sxsky.net/baoxian/sb/390331.html
三、不利解释原则适用的二维路径通过剖析不利解释原则面临的“冰火”两重际遇、解读保险交易实质公平价值的二维内涵、揭示不利解释原则在确定条款含义与缓冲条款无效方面的二元功能,我们也逐步清晰地认识到了该原则在实施层面应当如何回应的二维路径问题.一方面,面对技术特性的客观规律与保护弱者的主观诉求两者之间的张力,独具缓冲功能的不利解释必须勇于担当,其适用空间应得以合理扩张；另一方面,作为维护交易公平的“最后一张王牌”[7],不利解释原则的出场也必须谨慎,应严格限定适用条件.
(一)不利解释适用的合理扩张
如前所述,法院滥用保险人说明义务导致了对不利解释适用空间的缩限.因此,对其适用空间的合理扩张应以严格限制适用说明义务为实现途径.当争议发生时,首先以解释的方式去化解,尽量肯定合同条款效力,减少保险人的说明义务,不应将判定条款无效作为保护投保人一方的常态性选择.具体而言,对于那些适用提示说明义务制度存在非理性的情形,均可依赖、并且最好是依赖不利解释来解决有关纠纷.具体而言：
1.投保人已阅读格式条款
当投保人一方已阅读知晓相关格式条款（自称已经阅读或者保险人证明皆可）仍以不知免责条款内容为由而主张此条款无效的,法院应当认定保险人已经履行了说明义务,将投保人主张的“不知”认定为保险人与投保人对关涉条款的理解存在争议.以常识判断,投保人在已阅读关涉条款之后不可能不知晓此条款的存在,投保人“不知”应为对关涉条款的涵义即保险人真实意思的不知.此刻,因双方对条款理解有争议,法院具有条款解释权而非条款效力否定权.
2.被保险人违反相关法律规定
如在机动车辆保险中,保险人经常以被保险人违反《道路交通法》等规定为理由而拒绝理赔.对于违反法律规定的免责,有种观点认为属于“法定免责条款”的范畴,保险人当然有权主张.[8]事实上,被保险人违反此规定后面临的多是行政处罚风险,与是否应得到民事层面的保险补偿并无必然关涉.是否作为责任免除事由,保险人应在合同中作明确规定；否则,保险人不得主张.这完全属于合同条款是否约定、是否约定清楚的问题,法院完全可以依赖不利解释原则来解决.
3.专业性较强的险种
正如美国学者道宾所言：“从理论上讲,保险法仅仅是合同法的一块领地,但如果有人以为合同中的字词适用于它们的常用释义,那么这块领地就会像雷区一样布满陷阱.”[9]对于一些关涉专门行业的险种,如疾病险,公众对其中专业术语极易不解误解,保险人应当在设计条款时进行最大化的明确.不利解释在此类案件中对保险人保险条款设计的不当不明的惩治功能尤为突出.
(二)不利解释适用的严格限定
根据《保险法》第30条的规定及学界达成的共识,不利解释规则的适用应当遵循以下条件：只有在保险人与投保人一方对理解格式条款产生争议时,法院才被赋予合同解释权；在法院有权解释合同时,应当首先依次适用 “通常解释”、“合同解释”的解释方法,以确定当事人的真意；只有当前述能够确定当事人真意的解释规则失效时,法院才可以作出对保险人不利的解释.具体而言,应当关注以下方面：
1.关于相关方的争议
只要保险人与投保人双方对格式条款内容的认识不一致就可认为发生了争议.争议具有主观性,其认定仅依据当事人的主观感受,甚至可以纯粹来源于当事人主观原因,与所涉条款的实质内容无关.有学者主张不利解释条款中的“争议”必须是客观存在的歧义,否则会助长投保人一方以主张条款解释有争议为诉讼策略获得不利解释保护的不诚信行为.这种观点不可取.因为,如果将第30条语境下的“争议”理解为所争论问题客观上确有疑义,那么法院无法“按照通常理解予以解释”.客观疑义正是通常解释无法解决的,将疑义与争议等同会直接架空“通常理解”.
此外,争议的弱势方不应具有选择性.有学者提出,保护弱者的不利解释原则不应当适用于与保险人交易实力相当的相对方,法院应考察投保人一方是否是弱者后作出选择,可借鉴美国一些法院的做法来确定弱者的判断标准[10].这种观点值得商榷. “弱者”其内涵和外延都具有很大的模糊性,难以加以精确界定.法院在具体案件中难以认定被保险人到达何种“规模”、“谈判实力”才能与保险人势均力敌；并且同一类甚至同一个“强势”的被保险人的其“交易实力”在不同的具体保险活动也会有所差别.更为重要的是,不利解释中的“弱者”主要是因为丧失了条款内容协商权才处于不利缔约地位,至于专业知识、谈判能力、经济势力等的匮乏只是加剧了此种弱势地位的次要原由.“含混分析并非依据经验和交易能力,而是以保险人起草了保单为基础.”[11]美国也有判例表明“即使被保险人是一个商业组织,可能大概了解合同以及合同的其法律含义,不利解释原则仍应适用.”其理由是“保单仍然是由保险公司的专家置备的格式保单,该保单的用语系由保险人选择,发生争议的特定用语亦未经协商.据此,作为被保险人的一些公司是否拥有律师与该原则的适用并无关联.此外,这种格式保单在全国范围内被销售给大大小小的商业公司,法院根据不同的被保险人适用不同的解释规则将导致不协调”.（参见： Federal Kemper Ins Co v Joes, （1991） 777F Supp 405,409.） 2.关于 “通常解释”中专有含义的优先适用
“通常解释”是指探求合同条款的字面含义,而字面含义又可分为日常含义和专有含义.关于所涉条款的专有含义,有学者认为,在通常解释中,保险合同所涉行业术语的的专门含义应优先于普通含义[12].诚然,保险市场语境下的术语含义应当受到维护,保险行业惯例必须得到尊重；但是,对于专有含义如何与交易公平衔接的问题,也应当予以斟酌.在双方处于不平等地位的保险合同中,通常出现因保险人并未对非免责条款所涉行业术语对投保人进行说明,或以常人标准来判断投保人也不应当知悉,双方由此产生争议的情况.在此刻,如果法院在“通常解释”中优先适用专业解释,那么投保人一方可能就无法获得应有的保护.因此,要使“通常解释”中行业术语的专有含义优先于其日常含义,就必须满足一个前提条件,即：投保人一方应当知道所涉行业术语的专有含义,由保险人在订立合同时说明或者投保人因其职业或营业特点对所涉行业术语应当知悉（如董事责任保险、律师责任保险）.
3.关于“合理解释”的范围
探究合同当事人的真实意思是合同解释中应当遵循的基本原则,我国台湾地区“保险法”第54条第2款规定：“保险契约之解释应探求契约当事人之真意,不得拘泥于所用之文字.”可以说,探究合同当事人的真实意思是“合理解释”的“合理”标准.法院判断哪种解释是否合理,前提条件是必须反映合同双方的真实交易意思.最常见的合同解释包括：体系解释,即将全部合同条款视为一个整体,不拘泥于个别条款词句,根据各条款的相互关联及上下文的逻辑关系,推导出所涉条款的具体含义；目的解释,即按照订立合同的目的对所涉条款进行解释,尽量避免导致合同条款无效；专业解释,对行业术语的专业解释属于“通常解释”应满足投保人一方因保险人说明或者基于其职业特点知道或者应当知道专业术语的专有含义.当此条件未成就,法院应当将其归入“合理解释”之范畴.除此之外,法院也可寻求其他合理的合同解释方法.
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