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340;技术,知识内容,均属于现有技术的范围,而在申请日以后,包括申请之日公开的技术、知识内容,不包括在现有技术的范围之内,在判断发明的创造性时,则不予以考虑.

划分现有技术的时间界限在国际上有两种标准,一种标准是美国的以完成发明的时间为确定发明之现有技术的时间标准,这是所谓的先发明制,其理论的主要目的在于鼓励、保护技术的第一个真正的发明人.但是就专利制度的设立目的而言,并不适当,因为专利制度的目的在于以一定期间的独占权利为条件,来换取发明人公开其发明,其最终的目的在于促进科学技术的进步,提升产业之水平：因而专利权的保护对象,应为愿意公开其发明的“专利权人”,而非“发明人”.另外,要确定发明是在什么时候完成的,有时是很难的,而且在发生纠纷时真正的第一发明人有时要提出充分有力的证据也是存在很大的困难的.再一种标准就是世界上多数国家采用的以申请日(少数国家以申请时,比如日本)为确定现有技术的时间标准.这种标准的好处在于鼓励及早提出专利申请,而且简便易行.因为如果发明人在完成发明后迟迟不愿意申请专利来公开其技术,乃至于经过一段时间才来申请专利,而此时后来技术已发展到与该发明相当,甚至超越其技术的程度时,该发明已不符合专利授权之立法目的,因此,也就没有给予专利权保护的必要.

2　地域界限

在什么范围内公开的技术知识才构成现有技术,其地域界限的标准在世界各国有三种不同的规定.

(1)全世界新颖性标准,也称为绝对新颖性标准.一项技术在全世界范围内的任何地方不论以何种方式被公开和知悉都构成现有技术.法国、联邦德国、英国等国家及欧洲专利公约采用这种标准.

(2)本国新颖性标准,也被称为相对新颖性标准.一项技术只有在本国范围内的任何地方不论以何种方式公开和被知悉才构成现有技术,超出本国范围内的任何形式的公开都不包括在现有技术的范围内.澳大利亚、希腊采用这一标准.

(3)混合新颖性标准.这种标准是上述两种标准在不同情况下的具体适用.根据不同的具体公开技术的方式,采用上述两者标准之一：是出版物公开的,采用全世界新颖性标准；是使用公开和以其他方式公开的,则采用本国新颖性标准.美国的新颖性标准采用的是混合新颖性标准.日本专利法在1999年修改之前,对新颖性采用的是混合新颖性标准,而在1999年修改专利法以后,对于新颖性采用的是绝对新颖性(世界新颖性)标准,并且增加了通过互联网公开使专利申请案丧失新颖性的规定.

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由中国专利法中规定的新颖性的定义可知,我国采用的是混合新颖性标准.也就是说,现有技术的地域界限视具体的公开方式而定.如果是出版物公开,该地域指全世界范围,即全世界范围内出版物公开的都构成现有技术；如果是使用公开和以其他方式公开,则仅限于中国内,即在国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术.

3　公开方式

现有技术必须是公开的技术知识,其公开方式一般有以下三种方式.

(1)出版物公开,也叫书面公开.这种出版物应是记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体,并且还应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版的时间.其应是公开发行的,内部发行的、要求保密的,仅仅发给特定人看的,一般公众不能得到的,不算公开.出版物公开不仅包括印刷的,也包括打字的,手写的(即手稿),用光,电、照相等方法复制的.载体不限于纸张,还包括缩微胶片、影片、照相底片、光盘、录像带,录音带等等有形载体.

在实践中,如果网上发表的技术资料能够提供可信的发表日期,也可以作为公开出版物.

由于我国对地域界限采用的是混合新颖性标准,因而,对于出版物公开,地域指全世界范围.也就是说,在我国,有关出版物的公开不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制.

出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也不影响其构成现有技术.

出版物的印刷日为公开

出版物有关论文范文集日,印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日.

(2)使用公开,这包括新产品的制造,使用、销售、进口、交换、赠送、租赁、借贷、公开展览、实物表演等.这种使用,必须是面向社会任何公众的,而且公众由此能够了解到该技术内容的全部细节情况.如果未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于使用公开.一个单位在使用一项发明时,如只有本单位职工能看到和了解,就不是公开.产品是技术方案的载体,公众能够通过产品了解该技术方案,所以,产品向公众销售,租赁等行为是一种公开.

(3)以其他方式公开,主要是指口头公开等.这是指通过口头交谈、讨论会发言、报告、讲课、广播、电视等能使公众得知其技术内容的方式公开.但只有特定的人能听到的,不算公开.这种公开,也要求公开到同行普通技术人员听了之后就能再现其技术方案,才算公开.所以,复杂的或要有图解才能表达清楚的技术,就无法认作口头公开.

对于口头交谈,讨论会发言、报告、讲课,以其发生之日为公开日.而公众可接收的广播、电视和电影的报道,以其播放日为公开日.

其他方式的公开,还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料,如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等,以其公开展出之日为公开日.

4　关于抵触申请

根据专利法第22条第2款的规定,抵触申请是指由他人在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的同样发明或者实用新型专利申请.一件发明专利申请案如果存在抵触申请,该抵触申请就会损害该申请案内容的新颖性(这是为了避免对同样的发明创造申请重复授权),那么,该抵触申请是否同样会损害该申请案内容的创造性呢对于这一点,中国专利局在2001年发布的《审查指南》(第二部分第四章2.1)中明确地指出：“利法第22条第2款中所述的,在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容,不属于现有技术；因此,在评定发明创造性时不予考虑.”例如,申请人甲在先提出了技术方案为A的申请,在该申请的公布或者公告之前,申请人乙提出了技术方案为AA的申请,此时,由于甲的申请没有在乙的申请之前公布,则甲的申请内容不属于现有技术,因此,即使乙的申请与甲的申请相比,不具有创造性,却也不能用来影响乙的申请的创造性评价.但是,如果乙的申请与甲的相同,且甲的申请在乙的申请提出以后进行了公布或公告,则甲的申请构成乙的申请的抵触申请,从而将使乙的申请不具有新颖性.

由此可见,我们用于评定发明的创造性的现有技术与评定发明新颖性的现有技术是相同的,其中均不包括抵触申请.至于有学者认为,评定创造性的现有技术与评定新颖性的现有技术的区别在于评定创造性的现有技术不包括抵触申请,其言外之意是,评定新颖性的现有技术中包含抵触申请,笔者以为该观点应是值得商榷的,因为在上述《审查指南》中已经明确指出：抵触申请“不属于现有技术”.现有技术在评定创造性和新颖性时当具有同样的含义.