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[摘要]情势变更背后隐藏着令人信服的经济学逻辑.一方面,在情势变更情况下,当事人对履行的估价及履行成本都发生了变化,原合同已经不再是资源配置的有效手段,因此应予以变更或解除.另一方面,按照经济效率的要求,风险应该分配给优势风险承担人.由于合同双方可能都不符合其要求,所以情势变更规则通过调整或解除合同将风险在当事人之间进行公平的分配.

[关键词]合同法；情势变更；经济学逻辑

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1008－2689(2011)03－0085－05

早在罗马法时代便确立了“合同必须严守”的规则,只要双方当事人达成合意,即应产生双方当事人所追求的效果.合同成立后,无论出现何种客观情况的异常变动,都不应影响合同的法律权利.因为契约的拘束乃契约的忠实,建立在对自己承诺应予遵守的伦理性、交易安全及信赖保护之上,为契约法最基本的原则,乃私法社会及市场经济得以存在运作的基础.但是,任何合同在缔结之际,无论其当事人是否意识到,均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系(或环境)为前提的.如果这些关系不可预见地发生了显著的变化,如若再让合同当事人严格遵守原来的合同,可能出现显失公平的结果,甚至可能丧失最低限度的实质性合同正义.因此,在合同有效成立后,因当事人不可预见的事情发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情况变化),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同,这就是情势变更原则.不同于法律行为基础说,本文拟从法经济学角度对情势变更的理论依据进行研究,结构安排如下：第一部分说明合同漏洞填补的一般规则.第二部分分析风险分配的效率标准.第三部分对情势变更进行全面的经济学分析.第四部分为结论.

一、合同漏洞的填补

如果合同当事人双方对未来发生的所有偶然情况都预期到了,并且相关风险也在当事人之间进行了有效分配,即,合同对可能发生的任何事件都有完备的应对方案,那么,可以认为双方缔结了没有缺口的完备合同.在执行完备合同的过程中,出现任何一种情况时都只需要严格执行相应的合同条款即可.换言之,由于当事人在事前规定了各种或然状况下各自的权利和义务,因此合同双方不再需要法律提供合同条款,也不需要法律调整合同条款.问题的重心变成了事后的监督问题,法律唯一能做的就是保证当事人双方严格执行合同条款.正如考特和尤伦所言：“完备合同的双方当事人需要政府根据合同条款强制履行他们达成的一致,但除此之外,不需政府再做任何事.”因此,各国法律一般都允许当事人在合同中明确约定风险负担问题.因为在通常情况,作为自利的理性人,当事人比法律更清楚自己的效用函数,更有能力将资源配置到最有价值的用途上.但是,有效的完备合同只是一种理想的状态.在现实中,由于信息成本、环境的不确定性、人的有限理性以及故意的遗漏等多种原因,当事人不能或者不愿意缔结这种完备合同.对于合同履行过程中发生的情势变更,通常在合同中没有规定,合同存在漏洞.

当发生情势变更时,往往会引起争端.此时,应该首先考虑在合同中是否有分配风险的隐含条款.所谓分配风险的隐含条款,是指当事人双方没有明确约定的条款,而根据缔约时的情况可以推知当事人双方默示同意以某种方式分配风险.这通常可以根据合同价格来判断.如果当事人在缔结合同时考虑到了未来可能涉及到的风险情况,并且通过默示同意的方式对它进行了分配,那么,当事人在缔约时也会把它作为影响合同利益分配的一个重要因素加以考虑.相应地,这种风险分配会反映在合同价格上.显然,承担了风险的一方当事人的经营成本会有所增加.因此,在竞争市场的其他因素保持不变的情况下,合同的价格条款会做出有利于该方当事人的相应调整.实际上,在这种情况下,合同价格和市场价格之间的差额可以被看作是一种保险费用.收取了保险费的一方在发生风险时理应承担相应的损失,而不得提出诸如“假如我预料到了这种风险的发生就不会签订这样的合同”之类抗辩.其道理是非常简单的,如同你花钱购买彩票一样,你不能因为没有中彩而要求彩票发售方退还购买彩票的资金.

对于风险分配,如果当事人之间既没有明确的条款对其予以说明,也没有隐含条款,那么,合同法就必须提供有效的风险分配条款来填补这些缺口,使得当事人的协议变得完备.合同当事人留下缺口可能是由于事前分配风险的成本高于事后分配损失的成本.在这种情况下,由法律提供标准的契约条款成本可能会更低.此时,当事人没有对风险进行分配而留下缺口就是故意的,其目的是希望藉此来提高自己的盈余水平.因此,合同法提供的条款必须是有效率的,能使合同双方通过在合同中留下缺口而将商议合同的交易成本最小化.只有当法律提供的是双方都喜欢的违约条款时,缔约当事人才可以在合同中省去这些条款并集中精力商议其他条款.很明显,需要商议的条款越少,交易成本越低.但是,什么样的合同条款是合同双方当事人喜欢的条款这可以采用“假想契约”的方法来推断.假想在缔约时双方当事人都已经预见到偶然事件已经像现在这样发生时,当事人在缔约时会对此做出如何的规定.通过还原当事人的意图,可以有效地补充合同.通常情况,作为理性经济人,当事人希望能够最大化合同利润.所以,他们相互都会对履约收益最大化和履约成本最小化感兴趣,可以将这一点作为缔约时双方赞同的思路来充实和弥补契约的不足.

二、风险分配的效率标准

对于合同风险的分配,经济效率要求与此相关的各种成本之和应该最小化.波斯纳认为,在当事人缺乏对风险的明示和默示的分配时,应该由优势风险承担人承担风险损失.具体而言,除了当事人间对于某项风险所造成契约不能履行的责任已另有约定而应从其约定者外,若债权人为优势之风险承担人时,应使债务人免其责任.反之,若债务人本人为优势风险承担人时,其不为履行当然构成债务不履行.这里,所谓优势风险承担人,是指对于业已发生之特定风险,能以较低的成本即较有效率的方式承担的当事人,包含两种情况：如果风险能够预防,则能够以有效的方式预防风险的人即为优势风险承担人；如果风险不能预防,则最廉价保险人即为优势风险承担人.布鲁斯利用经济学边际分析方法得出了两点类似的结论：第一,若债务人未尽适当的注意义务以履行契约义务或减少损害时,不宜免除其契约责任,以能促其注意.第二,“最廉价保险人”的标准于传统履行不能的事例应有适用的余地,亦即即使债务人已尽适当的注意而防范不能履行事由的发生,但若债权人已尽其减少损害的义务,且债权人就系争之危险自行保险所需的成本高于债务人的保险成本时,债务人仍不能以履行不能而主张免责.

情势变更的经济学基础参考属性评定
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