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和预期收益的对比.风险通常都表现为造成损失的小概率偶然事件.如果通过预防而防止了这种损失,这种被避免的损失就是预防行为的收益.假设偶然事件造成的损失是￡,采取预防措施的成本是C0采取预防措施前偶然事件发生的概率是P1,采取预防措施后偶然事件发生的概率是P2,则预防行为的收益就是L(P1-2).如果C对于可以预防的风险,经济效率要求将它分配给最低成本的风险预防人.通常,合同双方当事人预防风险的能力并不相同.例如,工厂签订合同为顾客供应某种产品.在履行合同的过程中,工厂可能面临火灾风险.显然,比起顾客去预防火灾而言,工厂预防火灾更有优势.现在,假设法律将这种预防责任分配给顾客,结果会怎样由于顾客远离工厂,根本没有能力预防工厂的火灾,所以顾客不会采取任何的预防措施,这个结果是不理想的.那么,顾客是否可能联合起来与厂家谈判,购买厂商的预防这种可能性非常小,因为这个过程伴随着过于巨大的交易成本.相反,如果直接将这种风险分配给厂商,厂商完全可以将这种预防成本转嫁给顾客,不仅实现了预防火灾的目的,而且还避免了与分配风险相关的交易成本.因此,对于可以预防的风险,问题的关键是找出谁是最低成本的风险预防人.通常,这可以通过当事人对风险的控制能力、当事人与合同标的之间的距离远近等信息来判断.
对于不可以预防的风险,无论当事人采取什么预防措施,无论花费多少预防成本,都无法降低风险发生的概率.因此,经济效率要求当事人不采取预防措施.此外,对于有些风险,如果当事人采取预防措施也可以降低风险发生的概率,只是由于这种预防在经济上无效率而没有必
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如果双方当事人中一方能够以最低成本避免风险,而另一方能够以最低成本投保,那么应该将风险分配给哪一方基本的原则是,由能最容易防止风险发生一方当事人承担责任.其原因是基于道德风险,如果一方是被迫为另一方保险,这会诱使另一方不去采取必要步骤来预防风险.当然,这个原则也有例外.例如,一个有购买意向的潜在客户在一个汽车经销商的经营场地上进行试驾.在试驾过程中由于疏忽大意发生了事故致使人和物遭受了损害.在这种情况下,通过应将风险分配给汽车经销商.因为客户一般不会轻视自己的生命,发生道德风险的可能性极低.
如果双方当事人都无法以一定的预防费用来避免风险,且由于未存在该风险的保险市场而无法对外进行投保,那么该如何分配答案通常取决于两个因素：第一,信息成本――哪方当事人处于能熟悉察觉风险的有利位置第二,一方利用“大数法则”来处理风险的可能性.关于第一点的理由,这主要是由于,处于察觉风险的有利位置的当事人如果未能察觉到风险,说明其具有一定的过失.将风险责任分配给他能够有效地促使她尽到合理的注意义务.关于第二点,理由在于,如果当事人能够利用“大数法则”来处理风险,她可以将这种风险分配给无数个与之订立合同的当事人.在某种意义上,他起到了保险人的作用.如果双方当事人都不能察觉风险,也无法利用“大数法则”来处理风险,那么此时,风险应该在当事人之间公平地分配而不是简单地分配给其中任何一方.
三、情势变更的经济学分析
情势变更原则打破了契约严守原则的限制,似乎违背了合同当事人订立合同时的意思,其理论基础何在在早期,人们试图从当事人的意愿出发来寻找答案,提出了所谓的“约款说”.根据这种理论,情势变更是基于当事人意思的一种约款,即当事人对情势变更条款存在着一种约定.但是默示条款是建立在一种想象或者说虚构的基础上的,又或者说是一种对当事人意思的拟制.这成为它遭致批评的地方.因为既然是合同条款,当然以双方的同意为必要.所以默示条款隐含的内容是,合同双方对特定条款加人合同的同意.可是,“一般认为合同落空只是意料之外的事件造成的法律后果.那么,怎么可以将当事人未曾预料到的事件归属到当事人默示的合意中去呢”
在假设当事人具有情势变更的约定变得不合理后,人们把约款说的意思表示进行了翻转,假设当事人的意思表示是建立在缔约时的客观情况保持不变的基础之上.如果当事人都进行了这样的假定,那么在缔约后出现了情势变更时,由于违反了这种假设,理所当然地可以对合同进行变更.这种思想集中地体现在德国的“法律行为基础说”和“法律行为基础制度”.因行为基础有瑕疵(自始欠缺或嗣后丧失)而受不利益的当事人,具有消灭合同关系的权利.所谓“行为基础”,是指(交易)行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念(预想),或者多方当事人共通的前提观念.行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础,而非当事人为意思决定及为表示时的主观的基础,因此与动机截然不同.(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分,尤其不须明示提升为法律行为效力的条件.(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的.(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的,是依当事人的“预想”而定的.
尽管其它国家在表述时没有采用法律行为基础这样的术语,却隐含了相同的思想.例如在法国,情势变更的理论依据更多的被表述成了“不可预见理论”.根据该理论,应当推定,当事人在订立合同时,实际上是假定了一个暗示性的特殊条款,即当事人所表示的同意是基于订立合同时存在的事实状态的“持久性”,如果这一事实状态以一种不寻常的、不可预见的方式被改变,则当事人的义务也应随之改变.英美法系规定了与情势变更规则相近的合同受挫制度,其适用要求“在合同签订后发生了没有预料到的不利事件,而该事件的不发生是签订合同的基本前提.”所谓签订合同的基本前提是指当事人在签订合同时明示或隐含地对客观情况的未来发展做出的假定,并且这些假定是签订合同的中心动机.对于是否是基本前提必须是不容置疑的,从周围环境以及合同的目的来看它必须足够明显以至于可以合理地认为当事人双方都认同这样的假定.
当事人订立合同都是建立在一定的基础假设之上,情势变更后,这个基础假设已经不再存在,理所当然地,这不符合当事人最初的合同意愿,于是需要对合同进行调整以反映已经变化了的情势.事实上,这个理论背后隐藏着比较清晰的经济学逻辑.根据上文分析的合同分配风险的一般
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