法律社会学方面有关论文范文参考文献,与西方法学流派的逻辑起点其局限相关论文查重

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5341;（P76）尽管这两种理论取向有不同的理论支点,但他们都在试图从自然法的最高原则中得出完整的、绝对有效的法律制度,以此型塑实在法.

（二）自然法学的逻辑起点及其可能的挑战

不管是自然主义,神权基础的、理性主义的还是自由主义的自然法思想,都能从人类乃至整个世界事物的本性的角度来思考法律现象,努力探索法律的客观基础或人性基础［10］,并在实在法之外建构了一个具有决定意义的参照法.尽管不同时代参照的基本标准不同,既有自然的也有神学的,既有理性的也有现实的,其中内含了一系列何谓正义或者说何谓正确之法的价值,而且坚信一种全涉且完善的法律体系可以由自然法得到建构.［8］（P47）实在法的合法性来源也基于此,因此,自然法把合乎正义的、合乎道德的、合乎理性的,甚至合乎上帝的法才视为法,而一切与自然法相违背的法都是非法.因此,在某种程度上,自然法是实在法的校正工具,表明了自然法致力于探寻“正确之法”的努力.而且,在自然法看来,法律的目的也在于实现人类的这些价值.另一方面,自然法的各种基础的或最高的价值也构成了实在法权威的基础,也回应了法律为何要被人们遵守的难题.法律应被遵守是因为法律首先是一系列人类的价值,并有助于实现这些价值,实现这些价值也就实现了人类自身.由此可见,自然法学的逻辑起点可以抽象为一系列的价值,并通过这些价值建构了自然法学独特的思想体系,从而建构了不同时代中不同的法律秩序.

但以价值为核心的逻辑起点也受到来自各个方面的挑战.首先,自然法学容易与其他社会规范,尤其是道德规范混同.自然法在一定意义上就是道德律或法律的道德性,这既是自然法学的魅力所在,也是其最受攻击的地方.［10］自然法学认为,法的价值如正义、自由、平等、人权,等等,居于法律制度的核心或最高地位,法律规范是体现或实现这些价值的行为规则.也就是说,自然法学把自身托付给了不同的价值基础,因此也使自己深陷道德的泥潭而难以理清两者之间的界限.其次,自然法将导致法律的不确定性.自然法依赖于各种价值理念,然而价值是不确定的,或者说是因人而异的,但自然法学家对人性的研究是抽象的,没有用历史的和发展的观点来认识人性,因而往往过分地强调人性的共同性,而忽视人性的差异性和可变性.［10］如果在司法领域运用自然法将导致审判的任意性,和由此带来的史无前例的法之不确定性.［4］（P109）再次,自然法对社会性的理解上不够全面和科学,即往往把社会性只是理解为群体性或合群性,而不懂得人是有各种各样的群体组成的,法律也有文化差异性和阶级差异性.［10］最后,自然法的实现有赖于人们的知识和意志,通过这些人的作为将抽象的自然法转化为一种具体的法律关系.但由于人的知识和意愿的不充分,自然法的这样的一种实现,到底能实现到何种程度,是一个很值得深思的问题.［11］（P434）

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二、以规范为逻辑起点的分析法学

分析法学是在对自然法学的批判与论战中形成的.通过试图建立与自然法学相区别的逻辑起点,以建构分析法学的基本理论.

（一）规范基础与分析法学

作为分析法学鼻祖的边沁和奥斯丁就开始了对实际的法与应当的法进行切割与分离,从而防止法律与道德的混淆.在他们看来,法律是一国之中权威者的意志表达,或者说是主权者的命令.除此之外,并无法律可言.［7］（P84）法与道德之间不存在必然的联系,在确立法的性质时,决不能引入道德的因素,法律的存在是一回事,它的优缺点是另外一回事.［12］（P13）这事实不仅把研究者的视角导向了实在法,同时也隐含了人们为何应当遵守法律的理由,那就是法律应当被遵守的理由仅在于它是法律,而法律的背后是主权的强制力.如果法律不被遵守,那么就有强权要求其遵守或者受到隐藏于法律背后的主权者的制裁.也就是说,这一进路为分析法学铺平了道路,因此,法理学应研究实在法或者严格称谓的法,而不考虑其好坏.［12］（P126）

凯尔森把分析法学发展到极致,并以奥斯丁的理论为基础建立了一个纯粹的分析法学.奥斯丁似乎把自己的学说建立在主权者的命令基础之上,尽管凯尔森并不否认这一点,甚至也认为法律应服从特定的政治、道德理想.［13］（P163）但法律规范的效力是不能以它的内容和某种道德或政治价值不相容为依据而被怀疑.但在他看来,法律的逻辑起点应当是规范.［14］（P43）规范就是某一共同体的实在法.规范之所以是有效力的法律就是由于,并且也只

法律社会学方面有关论文范文参考文献6159;由于,它已经根据特定的规则而被创造出来.［11］（P128）因此,法律的一般理论在于研究法律规范及其要素和相互关系,作为法律规范整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系,以及法律在很多实在法律秩序中的统一.［13］（P156）为了解释规范的效力及法律秩序问题,凯尔森建立了一个由初级规范、次级规范及其基础规范构成的等级体系,一个法律规范并不是由于它们本身或基础规范有一种拘束力是自明的内容才是有效的.它的效力基础来源于更高一级的规范,高级规范创造低级规范,并决定低级规范的效力.高级规范又由另一个更高级的规范所决定.［11］（P141）实在法规范之所以有效力只基于一个推定：有一个基础规范,它建立了最高的、创造法律的权威.这一基础规范的效力是未被证明的并必须这样保留在实在法本身的范围之内.［11］（P430）这也是法律必须被遵守的理由.

西方法学流派的逻辑起点其局限参考属性评定
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分析法学在二战后受到严峻的挑战,这主要是基于并围绕着对二战战犯审判而引发对善法与恶法的思考.这也是分析法学难以逾越的困境,以哈特为代表的新分析法学的出现部分是为了挽回分析法学在这一时代所受到的挑战,另一方面试图弥合实在法与自然法的沟壑.在哈特看来,关于法律“本性”的探讨在于消除以下三个争论点所引发的疑问与困惑A

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