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关于法理学方面论文范文例文,与法律变革的逻辑相关毕业论文致谢
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而不论他们是否使用了这个标签；并且就在我写作本书时,形式主义风格也正在联邦最高法院以及在下级联邦法院重新崛起.形式主义既是法律人的也是普通人的,既是实在法法律家也是自然法法律家的正式法理学,尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它.”[10]社会法学派奠基人庞德认为,教义法学或者说机械适用法律正是法律人的合理本能：如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择,在成熟的法律制度下,法律工作者一定偏爱前者,这是他们的合理本能[11].为什么会出现这种实然与应然的不一致呢?关键在于立法者和司法适用与实施者之分,法学家和法律人之分.如果说社科法学应该是立法者的法理学,那么教义法学应该是司法者的法理学.如果说社科法学常常是法学家的法学,那么教义法学应该是法律人的法学.绝大多数法律人不是立法者,也不是法学家,所以法律人基本上是教义法学思维方式并不奇怪.社科法学与教义法学的关系必须放在立法与司法过程中才能理解.任何立法者都会考虑法律的社会意义,因为法律是社会生活方式的抽象,系统研究社会生活本身,提炼出合理社会规则正是社科法学关注的问题.尽管在立法之时,对于到底应该采纳哪一条法律规则,立法者之间可能大动干戈,然而,在立法之后,法律人就会信仰法律,一切以现行实在法为宗旨,似乎法律就是社会现实本身.实在法的独立性和权威性是法治的基础,也是法律人安身立命之所.在法治国家,法律人,也就是司法者,事实在也应该在实在法这个笼子里跳舞.教义法学是法治和法律人自治的法理学.法治即规则之治的预设是社会的相对稳定性和社会关系的同质性,它意味着某一时代社会经验的不变性.所以,法律人的教义法学或者说教条主义是正统的法理学.任何时代的绝大多数法律人都会也应该遵循教义法学的思维方式,将现行实在法作为信仰,所做的工作是怎么完善现有法律体系和在现行实在法律体系之下对于案件做出合法的判决.如果法律人一直对于法律的正当性持有异议,那么法治就不可能实现,法律人的地位就岌岌可危.
庞德的著名观点“法律必须稳定,却不能静止不变”恰当地表达了法律的出生和成长逻辑.我们可以将法律变革的逻辑与科学革命的逻辑做一个对比.正像没有范式是前科学时期,没有对现行实在法的信仰就不是法治社会.每一个法治社会的法律体系类似于科学中的范式,法律变革类似于科学革命.绝大多数法律人就相当于常规时期的科学家,立法者相当于科学革命时期的革命科学家,法律人群体类似于科学共同体[12].常态科学时期的科学家仅仅在范式之内解难题,法律人通过法学方法论解决疑难案件.正像没有在范式中解决难题科学家只能怀疑自己的智力,而不是题目本身无解或者出错了题,法律人没有在现有法律体系中给予案件合理判决只能怀疑自己对法律的理解不到位.法律人的世界中只有法律,没有社会,或者说法律人将法律当成社会.可以说,法律人是“两耳不闻社会事,一心只看实在法”.法律变革起源于合法不合理的判决,但是单个合法不合理的判决不能构成对现有法律体系的挑战,只有当这样的案例越来越多,部分法律人才将视角从法律移到社会,此时才想到法律来源于社会,社会变了,法律也应该随之发生变化.立法者和法学家就会对社会重新产生兴趣,社科法学兴起,法律人争论各种可能的新的立法,在竞争之中确立新的法律体系,于是绝大多数法律人又在新法律体系中找到安身立命之所,做着法学方法论的事情,给予所有案件一个合法合理的判决.
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法律来自于社会,但法律独立于社会之后有一个自主发展的过程,这可以说是法治的基础.社会每时每刻都在变化,有的变化大有的变化小,当社会变化不太大之时,现行实在法可以与社会现实大体适应,通过现行实在法判案可以给出合理合法的判决.当社会变化已经进入到一个新的阶段,如果我们仍然信仰法律,将法律的手段功能变成了目的功能,那么法律人或者法治就成为社会发展的障碍.
法律人是且应该是形式主义者,遵循教义法学思维方式.“形式主义从骨子里就有一种反对法律变化的偏见.”[10]52当社会发生变化的时候,社会经验也随之发生改变,权利与价值观念可能随之发生改变.法律,作为一种服务于建立秩序、增加社会福利的工具,也应该发生改变.当社会发生变化时,如果要求严格遵循现行实在法来判决案例,那么就是要求新的社会经验适合旧的社会经验体系,就像要求年轻人要按照老年人的规则办事一样.我们常常说法律人是且应该是保守主义者是有道理的,因为社会总是在变,而法律不能经常变,这是法治的代价.但是我们同时应该认识到法治的代价是以法治的收益为基础的.如果法治只有代价而没有收益或者法治的代价大于收益,那么法治就没有存在的正当性.法律和法治都不是人类的目的,而只是特定时期特定领域中“两害相权取其轻”时的手段.如果社会急剧变化,而法律一直变化,那么法律或者法治的成本就会大于收益,我们就没有理由让死的法律或者法治来窒息我们追求美好生活.
三
理解了教义法学与社科法学在法律中发挥的功能就可以对霍姆斯的两个命题作出评价.
霍姆斯在《普通法》中有一句名言：“法律的生命是经验,不是逻辑”.霍姆斯生活在美国进步运动时期,美国社会正发生从农业文明到工业文明的剧烈变革时期.美国的法律继受英国法,形式主义思维在美国法律界盛行.在这种情况下,霍姆斯特别强调美国法律的主体性和时代性.霍姆斯所说的“经验”是一种社会经验：“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉――无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多.”[13]霍姆斯所说的逻辑是指法律制度“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来.”[14]因为美国当时的法律主要来自于继受英国法,所以可以说美国法律来自于英国过去的社会经验.严格遵循英国法律的先例来判决美国当时的案子,无异于要求美国当时的经验要与英国过去的经验相匹配,自然会导致判决遵循了先例,但不合情理.由此我们可以将霍
关于法理学方面论文范文例文
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