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法律有关论文范文集,与涉外民事法律关系之定性问题相关论文提纲
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证券欺诈赔偿纠纷案{12}中,判决书中对该案的“法律适用问题”有一段解释.原告起诉时及庭审中均确认要求被告承担侵权责任,而判决书中未说明被告是否存在异议,进而法院在判决书中写到“将本案识别为侵权纠纷”,进而根据《法律适用法》第四十四条{13},本案涉及请求权竞合的情况,由于被告没有异议,法院则依照原告的请求来将案件识别为侵权纠纷,应该说是法院在充分保护当事人权益的一种表现.值得注意的是这里法官使用的不是法律上的“定性”,而是学理上的“识别”,对于法官在判决书中不使用法律有明文规定的概念而使用学理上的概念的做法也是需要讨论的.同时其没有阐述其识别的依据.4.在天津捷运通物流有限公司与东台市溱标不锈钢有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案{14}中,判决书中对此问题与确认该案件具有涉外因素一起进行解释,引用《法律适用法》第八条后进行相关说理,最终确认原被告双方之间系“国际海上货物运输合同关系”,该案为“运输合同无单放贷纠纷”.本案中,法官对原被告双方的法律关系进行了明确.定性主体为法院,定性依据不是特定的法律而是法官的说理.
5.在江苏虹宇太阳能工业有限公司与沈锥等返还财产纠纷上诉案{15}中,原告在诉讼中处于侵权请求权与合同债权请求权的竞合状态,且原告在诉讼中既主张侵权又主张与被告存在合作关系,但根据《法律适用法》无论是侵权关系还是合同关系,当事人均可选择适用法律.该案当事人均选择我国法律作为准据法,则法院最终认定我国法律作为准据法.本案中存在问题颇多,原告主张侵权和合同关系,而法官说理为“无论侵权还是合同关系”,我们有理由做这样的推论：案件只有一个法律关系且这个关系要从原告主张的关系中择一而定.这就使得法院只有选择的定性没有绝对的定性.其次,与上述案例3相同,没有确定具体的准据法,只是说是我国法律.
6.在倪卫汀等与海南永生实业投资有限公司商品房销售合同纠纷上诉案{16}中,判决书未对案件性质定性进行解释,直接指出本案属于涉外合同纠纷,并适用《法律适用法》第四十一条进行准据法的确定.本案中,定性主体也是法院,且法院没有按照第八条按部就班地进行定性而是直接阐述,这样对于判决书的说理性就不够透彻,同时本案定性为“涉外合同纠纷”与案由“商品房销售合同纠纷”不同,但是本案由于定性为“涉外合同纠纷”继而就选择了冲突规范《法律适用法》第四十一条{17}继而确定以我国为法律准据法.法官的思路为：直接定性当事人之间为涉外合同关系,继而根据定性选择冲突规范,最后选择准据法.
(二)总结
如上述六个案例均是《法律适用法》生效后做出的司法判决,分析以上判决书可以看出,在司法实践中,不同法官《法律适用法》第八条的理解与运用有很大的不同,但是作为准据法确认的前提条件,定性的重要性使得我们必须对这个问题给予深层次的思考,结合以上六份判决书分析,关于定性有如下几个方面的问题需要思考：1.定性的主体；2.定性的依据；3.定性的结果；4.定性与案由的关系.
三、定性问题的研究思考
关于定性的主体《法律适用法》及其司法解释都没有明确,但是从判决书中可以看到,一般情况下是由法院依据我国法律对案件进行定性.当然在请求权竞合的情况下,笔者认为,由于定性涉及对于当事人利益影响较大,所以双方当事人可以就其认定的法律关系的性质向法院举证主张,由法官进行最终的裁判.
值得注意的是,案例5中法官没有进行定性而确定了准据法,笔者认为,这只是偶然的准据法竞合的产物,虽然两种冲突规范指向的准据法相同,但并不意味着法官就可以不对案件进行定性,法院以此来说明应该适用我国法律的做法值得商榷.一方面,法院规避对案件进行定性
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《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”的外延不清楚,这就导致这个法条的适用出现了问题.司法实践中是否需要进行具体法律的引用以及这里的法律是广义的还是狭义的都是亟待解决的问题.如前面案例所反映的,有的法官引用了具体的法条作为这里的“法院地法律”（如案例1、案例2）来进行定性,但是有的法官没有引用具体法条而是进行学理上的解释,进而定性.依照上面的几个案例来看,援引的法律有狭义的“法律”以及《案由规定》这一司法解释.
笔者认为,这里的“法院地法律”在我国司法实践中即为我国狭义的实体法律.由于涉外案件的复杂性与多变性,所以冲突规范中关于范围的规定的外延都相对较大或者具有开放性,这样才能适应不断发展的社会的需求.而在我国立法上具有普适性价值的确定案件性质的法律当然地应该是我们的狭义上的实体法.（三）定性的结果
如上面的案例所示,只有案例4说明该案中争议双方的法律关系为国际海上货物运输合同关系,而其他案件均未说明,而只是在进行了一番解释后说明案件是什么“纠纷”,即该案件的案由.法官这样的做法显然存在逻辑上的不妥,且如案例4所指法律关系与该案所属案由就不对应.对于法官在引用《法律适用法》第八条关于定性的规定后,对案件进行进一步分析得出的结果是该案件的案由的情况,笔者感到疑惑,所以对这个问题笔者在下文中进行更加细致地分析.
笔者认为,定性就是确定该案件的法律关系的种类,也就是确定冲突规范的范围.法官依据中国法律对案件涉及的法律关系进行分析后得出的结果应该是案件涉及的当事人双方的法律关系的种类.笔者赞同案例4中法官的做法,即在进行分析后明确的说明定性的结果.一方面,这样有利于确定案件的准据法,使得定性后将案件涵摄入具体的冲突规范,更具有可操作性,使得司法更加有效率.另一方面,更大地保护了当事人的利益,若当事人对于一审案件的定性不服即可提出二审,向二审法院举证主张自己认定的该案的法律关系的性质.所以定性的结果非常重要,需要法官进行确定.
(四)定性与案由
首先,笔者认为有必要对民事案由这一概念进行界定.民事案由是民事案件的名称的重要组成部分,反映案件涉及的民事法律关系的性质,是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括,是人民法院进行民事案件管理的重要手段.{19}从ࠥ
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