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5;体的案例中我们可以清晰地看到,我国现行民事司法审判实践中,每一个民事案例（包括涉外案例）都有相应的案由（包括涉外民事案件）,即司法实践对涉外民事案件也要确定相应“案由”{20},从而方便司法实务上对案件的管理统计等.

定性是对案件涉及到的法律关系进行分类,即确认该案属于何种法律关系,因为不同的法律关系对应着不同的冲突规范,进而会得出不同的准据法,《法律适用法》采用属地主义,规定为用法院地法律进行定性,保护我国社会公共利益的一种体现,因为只有按照我国的法律进行识别确定的“范围”才能使得我国冲突规范具有意义.笔者认为,定性就是为了确定冲突规范.

民事案由规定与定性的联系：由于民事案由的表达方式原则上确认为“法律关系性质”加“纠纷”,少部分案由包括了争议焦点、标的物、侵权方式等要素.{21}就会产生和具体案件的定性的竞合现象,如一个案由为“合同纠纷”的案件可以定性为合同关系.但是由上面案例4法律关系为国际货物运输合同关系,但是案由却是“海上货物运输合同纠纷”即案由里面加了该运输合同的运输方式.

案由一般由法院依据当事人诉争的法律关系进行认定,当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由.{22}而对于涉外案件中,对案件法律关系的认定是确定冲突规范进而确定准据法的前提条件,所以要在案件审理前就对案件的法律关系进行确认,告知双方当事人该案应该适用的准据法,这样才能使得双方在庭审时依据准据法提出于己有利的主张和证据,进而使当事人的诉权得以保障.

涉外民事法律关系之定性问题参考属性评定
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综上,虽然判决书中很多法官没有对涉外民事案件的法律关系进行定性,而是在一番解释后得出了案由,但是涉外民事案由和对民事法律关系的定性是不能对应的,二者不可同日而语.法官在判决中应该指出具体的法律关系,而不是在对案件进行了一番分析后得出该案件的案由.笔者曾到基层法院和中级法院实习,发现在司法实践中,由于案由在整个法院体系中具有分流的作用,即案件进入法院后要分向具体的审判庭,所以案件在到达法官之前已经由立案庭的相关司法工作人员确定了案由.而我们可以看到在法官的判决书中对于案件的定性进行了分析,所以案件的定性体现法官对于案件的法律关系的理解与立案庭的司法工作人员确定的案由明显不同.

五、对《法律适用法》第八条的进一步思考

在对具体案例和理论进行认真的分析后,笔者对于我国《法律适用法》中的定性问题的完善,应该对以下几个方面的问题进行有权解释的确定.

1.确定定性的作用.定性即使对法律关系进行分类,从而确认冲突规范进一步确认准据法,它与民事案由的作用有所不同.

2.确定的主体为法院.《法律适用法》规定定性应该适用“法院地法律”,当双方当事人对案件有争议时,作为适用法律的权威主体――法院应该进行确定,而不应该如案例5中法官越过对该案法律关系的定性就得出准据法.

3.确认定性的依据.前面的判决书中,法官将实体法（《合同法》）和《案由规定》作为定性依据,进而得出案由的做法笔者实难苟同.

对于《法律适用法解释（一）》第十条{23}规定的五种具体情形以及一项兜底条款,依照我国法律对于具体的案件涉及的法律关系如果影响到我国社会公共利益的,直接使用强制性的法律法规.应当注意的是这里排除了当事人约定适用法律和冲突规范的适用.所以,笔者认为,这里的法律应该是狭义上的法律,即全国人大及其常委会制定的法律.

作为公共秩序保留的《法律关系适用法》第四条和第五条{24}显示出我国对于社会公共利益的保护应有的三个维度：一方面强制性规定不经过冲突规范而直接选择我国法为准据法{25}；冲突规范中范围的确定,即定性要依据我国法律.最后,经过冲突规范选择的外国法律不符合我国社会公共利益的,也要适用我国法.作为公共利益保护中的关键性一条――《法律适用法》第八条,拥有着不可忽视的作用.

综上,定性为涉外民事案件中确立准据法的一个关键因素,涉及到当事人的实体和程序性的权益以及公共利益的保护,是我们立法与司法应该予以足够重视的问题.但是在《法律适用法》生效三年多后,纵观我国司法实践,对于定性的几个基本问题仍然存在很多亟待完善的地方,期待有权解释机关,联系司法实践中的具体适用进行修改,使得其适应我国的社会发展需要,同时联系到国际私法的国际化属性,对其进行进一步的规范,同时对于当事人和公共利益做出应有的保护.注释

{1}著名国际法学家李浩培先生在1955应外交部的与有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作,将其翻译为“分类”参见[德]马丁沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译,《国际私法》,法律出版社,2009年版.

{2}马丁沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译,《国际私法》,法律出版社,2009年版,第3页.

{3}丁伟主编《国际私法学》上海人民出版社,第85页.

{4}董立坤：国际私法学,中央广播电视大学出版社1990年版,57-58页.

{5}章尚锦：国际私法,中国人民大学出版社1992年版,第60页.

{6}参见李双元：国际私法（冲突法篇）武汉大学出版社,2001年版,201-202页.

{7}杜涛《民事关系法律适用法释评》中国法制出版社,第88页.

{8}常怡主编：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第163页.

{9}《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》.

{10}福建省厦门市海沧区人民法院民事判决书（2012）海民初字第2305号.

{11}北京市第一中级人民法院民事判决书（2012）一中民初字第5062号.

{12}江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2011）宁商外初字第21号.