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30340;有效性（合法性）,历史法学派提出法的“民族精神”,社会法学派提出的法的“合理性”等.一如有学者指出的,正当性问题涉及一个“问题束”,就是以法的正当性、有效性、权威性的基础、根据、渊源为核心的一组问题,具体包括：（1）法的合法性；（2）法的证成；（3）法的合理性；（4）法的有效性与实效性；（5）法的权威性与服从法律的义务等.按照自然法学的观点,这些问题说到底都是以“正当性”为轴心或者具有某种“家族相似性”的问题[11].

一般公认社会学家马克斯韦伯是对“正当性”问题作出系统阐述的第一人.经他所阐释的“理想类型”和“统治形态论”之后,各法学派在寻求法的正当性时基本围绕经验和理性这两个维度进行.其中,最值得注意的是法律实证主义和新自然法学这两大主流学派所展开的“正当性”的论辩.概而言之,法律实证主义坚持纯粹的形式合法性,视法律为政治权威中占优势地位的意志之具约束力的表达,拒绝承认任何对于实质合法性之诉求超过对于法律效力的追求；而自然权利理论则将实在法之实质合法性直接溯源于更高之道德律令[12].比较而言,自然法的伦理正当性理论有助于解决的问题有二：其一,为法律正当性提供一个评价性或规范性的基础；其二,法律的正当性对法律创制和适用的意义.同时,自然法的伦理正当性理论也面临一个问题：法律的界限何在?这也正是法律实证主义为何抛出分离命题、批判自然法理论的原因所在.事实上,如果坚持以法律实证主义所主张的“合法性”来证明法律的合法性（正当性）,则势必会出现这样的情况：法律本身是一种秩序,被证明“合法性”的法律就应当是一种好秩序.那么,这种“好”又如何证明呢?只能得出一个答案：好秩序意味着一种符合正义、道德的秩序.在任何社会,任何成员都必须向他人履行道德义务.当这些义务获得一定程度的重要地位时,就会具有一种法律性质.因此,法的伦理正当性是阐释法律正当性的较为理想的模式,而自然法理论无疑为制定法提供一种价值理性的正当性证明,同时自然法的规范作用也为制定法提供一种伦理基础,并指导和约束法律的制定和实施.法律既然可以以自然法理论论证其正当性,那么具有特殊性质且不含纯技术因素的亲属法概莫能外.

亲属法的正当性的论证进路有二：一是从亲属法形式证成“合法性”；二是从亲属法实质证成“正当性”.这两条进路的选择,实际上是事实判断还是价值判断的选择.如选前者,必然会造成法律与道德的分离.由于法律具有“合法性”,守法的道德义务则无必要,因为法律本身已被视为是正当的.如选后者,伦理道德就是法律价值判断的依据.笔者持后种立场,并认为亲属法的性质与其价值判断是一个问题的两个方面.我们知道,亲属法规范的是婚姻关系和家庭关系.婚姻关系和家庭关系是一种特殊的社会关系,它与一切其他的社会关系一样要受到社会道德规范的制约.那么,亲属法的价值判断依据何在?对此,中国有学者进一步提出,婚姻家庭法的道德基础,本人认为,也可以称其为基本价值,就是要讨论婚姻家庭法的正当性是什么?人们为什么更愿意处于由婚姻家庭法调整所确认的社会状态之下,而不是处于无这类法律的状态之下等婚姻家庭实践是否应该受法律保护?或者人们是否应该被合法迫使或受到法律鼓励去组织家庭[13]?“亲属的身分关系,是法律以前关系,乃是人伦秩序,唯因外在必要,而被法律秩序化以后,则变为亲属的身分法关系,但其有人伦秩序本质,并不因而有所改变”[14].其根源在于,“无论在逻辑体系还是历史体系中,家庭都在深层次上关联着道德与法律,构成二者关系的价值资源及其难题”[15].

基于以上认识,笔者认为,亲属法的本质是其伦理性,其他特征是其伦理性的表征.

二、人性论：亲属法伦理本质的逻辑起点

研究亲属法的伦理本质有现时性、历时性两种角度.从现时性角度研究亲属法的伦理本质,需要回答的问题是：民众为什么要遵守现行亲属法?现行亲属法的效力和权威源于何处?如果纯粹以婚姻家庭伦理分析亲属法的伦理性,一般只能很好地说明这些规则是如何维持的,却无法解释这些规则是如何产生的,更无法解释亲属法正当性的根源.正如涂尔干所言,“要想深刻地理解一种规矩或一种制度,一种法律准则或一种道德准则,就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在现实和过去之间,存在着密不可分的关联”[16]3.笔者认为,上述问题应当从人性与道德的关系这一伦理学基本范畴着手分析,即应当从历时性角度研究亲属法的伦理本质,其中关键在于厘清亲属法与其伦理的共同的出发点源于何处.

（一）亲属法伦理正当性的根源

自然法论者认为实在法根源于自然法,并竭力从人的“本性”中说明自然法,乃至于一切法现象,因而一些自然法学家建议把他们视为实在法之基础和本源的“自然法”一词改为“人性法”[17].是故,法律根源于人性和法律必须具有伦理性是一回事.正因如此,自然法学家视法律与道德在本质上是统一的,认为法律是一种特殊的道德,一种实现道德的必不可少的手段[18].同样,亲属法也以人性为基础和出发点.但人性为什么是亲属法乃至整个法律的基础和出发点呢?学者们一旦涉及这一问题时,几乎所有的回答或假定便是“因为人性是恶的”.其实,这一假设的根基非常脆弱.如果人性是善的,就不需要法了；如果人性是恶的,法也无能为力.因为如果人的本性是邪恶的,那法也无法引导人向善,也无法让人去恶,除非把人性连根铲除.但那样一来,人性也就不再是人性,人也就不成其为人了.对人性的规范或引导,需要婚姻家庭伦理,但只靠婚姻家庭伦理肯定有限.只有将婚姻家庭伦理上升为亲属法,以其合规律性、价值性、明确性、具体性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能,才可言人性是亲属法的基础和出发点.人们之所以需要亲属法,很大程度上是一种精神需求,是希望婚姻家庭关系有序、和谐稳定,以增强人们行为的可预期性.只有基于婚姻家庭伦理上的正当性才是亲属法正当性的本源含义,而提供这种正当性的恰恰是根植于人性深处的一种理性本能.因为“人生来就具有关于正当和不正当的观念,法律就其本质而言,其依据不是某个统治者专断的意志,也不是多数人的命令,而是自然,也即以先天的理念为基础”[19].一如有学者指出的那样,“法律是社会关系的调节器,它的着眼点是人,如果法律自身