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知识产权方面论文例文,与知识产权刑法保护的国际标准相关论文范文
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9;第41条规定：“本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效,以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为,包括及时地防止侵权的救济,以及阻止进一步侵权的救济.这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍,同时应能够为防止有关程序的滥用提供保障等知识产权的执法程序应公平合理.它们不得过于复杂或花费过高,或包含不合理的时效或无保障的拖延.” 条约表现出各缔约国均认为,防治知识产权侵权的重要方式是制止侵害并防止进一步的侵害,为此,刑事保护也应当介入,并在查明侵权手段和方法时发挥作用.二、《TRIPS协定》第61条的解读
《TRIPS协定》第61条的内容可以分为以下几个方面：首先,刑事制裁范围的划定——“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚,至少对有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况是如此”.该条将最低限度的刑事处罚范围划定在“有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况”；其次,刑罚的设定和相关非刑罚处理方法——“可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁,可处以罚金,可二者并处,并以适合于相应严重罪行的惩罚标准为限,在适当场合,可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具”.该部分是对知识产权犯罪相关刑罚设置的要求；最后,各成员国的任意规定——“成员国可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况,尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况”.
刑事制裁的范围《TRIPS协定》第61条第一款规定,至少对有意以商业规模假冒商标和对版权盗版的情况,全体成员均有义务动用刑事措施.在这里,需要厘清以下几个概念.
1．“有意（wilful）”
“有意（wilful）”这个词的使用,似乎更多地受到了普通法系的影响.有学者认为,它的基本文义是“自愿的”或“故意的”,其意义似乎符合普通法系中罪过因素（the mens rea element）中的犯罪故意234.笔者认为这种观点有道理,《TRIPS协定》是在以美国为首的英美法系国家的主导下制定的,条文中罪过的因素借鉴英美法系理论完全可以料想.但需要明晰的是,还原到中国的语境下,这里的“有意”指何种罪过?
笔者认为,“有意”与中国的直接故意的范畴应该一致.首先,在英美法国家中,以美国法中的模范刑法典为例,刑事罪过可以分为几个层次：故意（purposely）、明知（knowningly）、间接故意（recklessness）和过失（negligent）.故意（purposely）罪过带有明确的主观期望,表明行为人对自己的行为带有明确的认识并有一定的目的性；明知（knowningly）的罪过则表明行为人知晓自己行为的性质,但目的并不明确,对自己行为结果的态度也不明确.间接故意（recklessness）是指没有根据的冒险,其行为人可能会对结果持否定态度,也可能持放任态度.最后过失（negligent）一般是指基于疏忽而没有遇见到危险从而实施了过失的犯罪行为.由此可见,美国法中的故意（purposely）大致相当于中国罪过理论中的直接故意,即对结果的发生持希望态度；明知（knowningly）则包含了中国间接故意中的一部分内容,即知晓自己行为的性质而放任该结果的发生部分；间接故意（recklessness）则指行为人缺乏合理的根据而实施了一个较危险的行为
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从语义角度分析,有意（wilful）一词来源于“will”.“will”的本意是“意图”、“愿意”,因而包含有目的性的成分.从这个意义上说,其与故意（purposely）的含义应当一致,即对行为及行为结果持希望发生的态度,内心有达到结果的目的.因此,在中国语境下,有意应当视为直接故意,而不能包含为了其他目的而放任假冒商标或盗版行为的主观罪过.
基于此最低要求,TRIPS协定的成员国应当将直接故意从事商业规模的商标假冒行为和盗版行为规定为犯罪,但中国设定的侵犯著作权罪和假冒商标罪中均包含了“以营业为目的”的要件,这是否低于公约所限定的最低刑事处罚范围呢?2007年4月9日,美国就中国知识产权保护问题启动了WTO争端解决机制,其中的一项重要指控就是,认为中国刑法对于知识产权犯罪的规定不符合《TRIPS协定》第61条的规定,最重要的理由就是“以营利为目的”的限制不符合《TRIPS协定》第61条关于“wilful”的要求WT/DS362/1, PP.1-2..
这里必须明晰的是,有意（wilful）其意图指向的是什么?是否包含了营利目的的限制?从犯罪故意的一般理论来说,故意所内涵的意图即希望的内容是指客观方面的范畴,即所实施的行为及结果的发生,因此这里的意图应当是希望假冒商标的结果和版权盗版的结果出现,并不包含有营利性目的.从这一点看,中国对于营利目的的规定是在TRIPS协定条款的范围内额外增添的限制,从而缩小了刑罚处罚的范围,似乎有违强制性规定.但需要注意的是,《TRIPS协定》第61条规定的客观方面还有一点“商业规模（on a mercial scal）”,意图以商业规模从事假冒商标行为和版权盗版行为是否包含了营利的目的?这里需要对商业规模进行解析.2．商业规模（on a mercial scal）
商业规模,根据相关参与立法者的著述,是指所谓的“职业侵权人（professional infringers）”的情形234.何谓职业侵权人?职业,是指以某种行为为业,职业侵权人应当是指以侵权为主要活动者.如果一行为人以侵权为主要活动,其实施了侵权行为当属商业规模.但笔者认为,这一解释过于缩小了商业规模的要件,若行为人以侵权为其主要活动,其行为当可认定为商业规模,但商业规模的侵权行为并不限于职业侵权人的侵权行为,只要实施的侵权行为具有经营性、规模性即可.
“商业规模”从文义解释的角度可以作出两方面的要求：一是商业性.所谓商业性即要求行为人从事的侵权行为是一种经营活动,行为人一方面长期从事该侵权行为；另一方面将其作为营业性的活动,藉此谋取利益.二是规模性.规模性要求行为人实施的侵权行为应当在现实中表现为一定规模,具体何种规模可以视为商业规模应当委之国内法予以量定.
回到上述问题,商业规模的要件要求行为人的侵权行为具有商业经营性,从而从一个侧面反映出行为人应当具备营利的目的,否则行为人就不是有意以商业规模从事侵权行为,当然,也有理论认为,有意的指向范围不包括商业规模的内容,从Ň
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