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,是因为它们原来是由国王通过其法院来保障中央或者地方的命令得以强制执行的,那时,令状的发出确实是国王的特权,其他人不可能直接请求.但是后来的发展情况是,从某一天开始,这些令状不再是国王的特权,但其名称却使依然保留了下来”.可见,特权令诞生的原因是为了维护公共利益,保障国王的政令畅通无阻,虽然在今天已失去了其本意,但在维护公共利益方面的职能却没有完全衰退.

2.行政组织体系

行政组织体系包括中央与地方的关系以及不同行政主体之间的关系.在中央与地方的关系上,有中央集权(包括权力下放)和地方分权两种形式.法国、德国、日本等国都存在与国家行政相对应的“地方自治”.以法国的地方自治为例,“地方分权是指地方团体在国家监督下管理地方公务.它包括四个构成因素:第一,地方公务;第二,地方团体;第三,地方自治;第四,中央监督.对地方自治的监督可以分为对地方自治机关和人员的监督以及对地方自治行政行为的监督两个方面.目前法国对地方自治的监督主要通过行政诉讼方式”.在不同行政机关的关系上,有公务分权的形式.“法国法律上的公务分权是指某一种公务的实施需要一定的独立性时,法律把它从国家和地方团体的一般公务中分离出来,组成一个独立的实体.并且使实施这种公务的机关也脱离国家和地方团体的行政机关,成为一个公务法人,以自己的名义享受权利和负担义务”.

3.法院的地位和权威

行政诉讼不能回避的是司法权与行政权的关系以及两者的宪法地位和实际地位问题.机关诉讼是一种客观诉讼,目的并不在于保护当事人的主观权利,而在于维护客观的法律秩序,以司法权监督和制约行政权,防止行政权的滥用.机关诉讼发挥作用的前提是行政机关服从法院对机关争议所作的裁判,这就需要法院具有法律上与事实上的权威和地位.“要使制约成为可能,制约者就必须拥有与被制约者对等的法律地位,具备制约所需的实力.所谓‘对等’的法律地位,包括两层含义:从形式上说,制约者与被制约者处于同一个政治层次等从实质上说,‘对等’的法律地位意味着制约发生在国家主权原则下国家权力按职能所分成的几个不同部门之间”.

4.现买需要

机关诉讼本质上是一种客观诉讼,维护的是客观公法秩序,机关诉讼存在的意义包括:“第一,是作为国家或地方公共团体的机关相互间的权限是否存在时,确保权限行使之适切正当之手段的意义;第二,是作为对于政府机关的违法权限行使之司法监督手段的意义等”.是否通过诉讼的方式解决机关之间的争议,视各国的具体国情来决定,在形式上表现为行政诉讼法的立法目的.“作为哲学范畴,目的是主体在认识客体的过程中,按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计,并以观念形态存在于主体头脑中的某种结果,它体现了对自身的需求与客观对象之间的内在联系”.立法目的决定具体制度的建构,如果行政诉讼以为受行政权侵害的相对人提供救济为目的,则无法容纳机关诉讼;如果行政诉讼以监督行政机关依法行使职权为目的,机关诉讼则是监督行政必不可少的方式.特定国家行政诉讼法的立法目的可能不是单一的,而是多元化的,即使追求多元的立法目的,各个不同目的之间也有层次的差别.

四、我国建立机关诉讼的质疑

有学者认为,在我国建立机关诉讼制度既有必要性又有可能性.笔者认为,受历史传统、法院地位以及行政体制的制约,在我国建立机关诉讼制度并不适宜.

1.我国没有机关诉讼的传统

机关诉讼是法、德、日、英、美等国家存在的一种特殊的行政诉讼类型,有其特定的原因:法国的机关诉讼与行政法院的性质息息相关;英国的特权令是封建专制统治下维护王权的產物.但这种特殊的诉讼类型却很难移植入我国,我国行政诉讼由普通法院管辖,既没有法国式的行政法院制度,也没有英国既保留传统又加以改造的“特权”令状制度.“在法律移植的过程中首先要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的‘组织’或‘器官’变异”.在我国,对于行政机关之间的权限争议,习惯于通过行政内部途径解决,将这种争议诉诸法院,不符合传统的做法和习惯.


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2.与我国行政组织体系相悖

我国没有机关诉讼所赖以存在的地方分权和公务分权的行政自治形式.我国在国家结构形式上实行单一制,单一制意味着在中央和地方的关系上,地方服从中央的领导.虽然我国也有民族区域自治制度,但这种自治形式与西方国家的地方自治并不一样,我国的民族自治是在“中央统一领导下”的自治.在不同行政机关的关系上,虽然各行政机关都有自己的“事务管辖权”,但我国并没有西方国家法定的“公务分权”概念,没有公务自治形式.“西方国家普遍存在的分权保障诉讼类型在我国尚无现实基础.因为我国目前法律上还没有肯定地方分权和公务分权.但一旦随着社会和行政组织形态的发展,在我国建立起以行政分权为核心的行政主体制度,就有必要确立分权保障诉讼类型”.在现行立法的规定下,对行政机关之间因地域管辖权或者事务管辖权问题发生争议的,应由他们的共同上一级行政机关协商解决,协商不成的,由上一级行政机关指定管辖.3.法院缺乏足够的权威

虽然《中华人民共和国宪法》规定人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但实际上法院缺乏应有的权威,在行政诉讼中表现尤为突出.“权威性表明,以普遍性法律规则为判断依据的司法裁判是所有争端解决机制中最高的裁判方式,具有其他纠纷裁决方式所不可比拟的尊严,为所有的社会成员所信仰和信从,具有崇高的威信,并在社会关系的调整过程中具有至上的威力”.虽然宪法规定人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但实际情况是法院受制于行政机关,法院的人、财、物都由行政机关说了算.试想如果真的规定了机关诉讼,法院的处境就会非常尴尬,让一个实际地位比行政机关低的主体来解决他们之间的争议,效果可想而知.实践中一旦出现机关之间的权限争议,更多的还是通过上级机关的协调来解决.

4.与我国行政诉讼应有的立法目的相左

虽然学界对我国行政诉讼应确立的立法目的众说纷纭,但无论哪种观点,都不反对“救济权利”是行政诉讼的目的(或目的之一).如果将救济权利作为行政诉讼的主要立法目的,那么对这种旨在维护客观法律秩序的机关诉讼制度就应慎重地对待.我国台湾地区的学者对此也提出了明确的观点,“在司法资源有限的现实环境下,行政法院的功能负荷能量自有其极限,若过度扩张其维护客观法秩序之功能,则势必对其核心功能造成排挤效应,甚至因诉讼泛滥拖垮行政法院.故立法者在建立以客观法秩序维护为功能之诉讼形态时,自应谨慎妥为规划,以免行政法院之功能因量变而生质变”.

5.借助诉讼程序推动实体法发展的愿望难以实现

在肯定机关诉讼的学者看来,我国建立机关诉讼已有一定的法律基础,“我国目前已具备了一定的有关行政机关组织方面的法律,具体包括:第一,宪法中

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