关于婚姻法方面论文范文例文,与国外同性婚姻在我国的法律适用问题相关论文格式范文

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同性婚姻的识别

国际私法中的识别在本质上是一个法律认识过程,是对国际私法案件所涉及的事实或问题进行分类或定性,纳入特定的法律范畴.[9]

国际私法中对程序问题一般都是适用法院地法.因为程序法是公法,适用法院地法方便当事人的诉讼活动和有利于维护当事人的利益.实体问题则根据冲突法的援引来确定.如美国规定,法院通常适用自己的法律,以规定诉讼程序如何进行,即使在该案其他争执中,法院适用其他法域的实体法.②在国际上有关识别的依据主要有如下几种主张：分析法学和比较法说,依据法院地法识别说,依准据法识别说等,对不同的案件依据不同的法律进行识别说.但在国际私法实践中,各国大都以法院地法作为识别的主要依据,同时于必要时兼顾其他有关法律.我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第八条涉外民事关系的定性,也是规定适用法院地法律.俄罗斯民法典则规定：对法律概念的识别应依据俄罗斯法律,但依俄罗斯法律无法识别的,可以依外国法律进行识别.[10]

那些将同性婚姻识别为与异性婚姻无异的国家,都是适用异性夫妻关系的法律冲突规范.在世界上其他不认可同性婚姻的国家,依照国内法很难进行识别.我国目前在司法实践中的做法是根据公共秩序保留拒绝承认同性婚姻,既然没有将其识别为一种法律制度,也就不可能适用异性婚姻关系的准据法.这种做法会导致法院丧失司法管辖权以及同性恋者的权利得不到有效保护.为了弥补这方面的缺陷,笔者建议我国对同性婚姻的识别进行改革,最好的办法是制定专门针对同性婚姻的冲突规范.其次是把异性婚姻的婚姻冲突规范类推适用同性婚姻.后一种做法主要是针对在目前的法律空白状态时,为使得同性配偶的权利义务关系能得以有效保护而采用的过渡方法.

(四)国外同性婚姻案件所涉及到的法律适用

国外同性婚姻有不同的结合形式,据此不同的国家把同性婚姻识别为不同的性质.如果被识别为婚姻或契约,则根据法院地相关的冲突规范选择准据法,但注册伴侣、家庭伙伴等此类民事结合是法院地法不予认可的概念,它的冲突规范该如何选择呢?目前,在承认同性婚姻合法的国家,有些是对同性婚姻单独制定冲突规范,使得国际私法的改革与同性婚姻的立法保持一致.有些是把异性婚姻的法律适用于同性婚姻.荷兰的做法就是无须区分同性婚姻与异性婚姻,其同性婚姻同样适用于外国人.比如两人都定居荷兰,或其中一方有荷兰国藉或为荷兰的惯常居民,荷兰人和外国人都只能适用荷兰法.这就使得国际私法规则与同性婚姻的立法改革达到一致,考虑到其他国家国际私法对同性婚姻的不同规定,荷兰立法机关对国内同性婚姻的域外效力和涉及他国公共秩序之间的问题做了相应的解释.从法律适用的准确上来讲,对同性婚姻和“民事结合”制定单独的冲突规范是最理想的做法,但制定新的冲突规范需要很长的过程.英国《公民伴侣关系法》、美国一些州的《民事结合法》都是单独制定的法律规范.著名社会学家李银河女士是提出“同性婚姻合法化”议案第一人,她对我国同性婚姻合法化的模式有两种设想：第一种是把现行婚姻法中的“夫妻”二字改为“配偶”（性别不限）；第二种是单独设立同性婚姻法.[11]但三次提案均未获得通过.

总之,作为一个案件的主要问题,首先应考虑选择法院地国的冲突规范,应用实体外国法作准据法；第二,如果该问题对主要问题而言本身就具有独立性,那么可以作为一个单独的问题向法院提出,援用自己的冲突规范；第三,如果依主要问题准据法适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范,会出现不同国家的法律作为准据法,从而使主要问题的判决结果也有所不同时,具体情况应该具体分析来选择适用.

在同性婚姻或同性结合的专门冲突规范出现前,在某些同性婚姻法律适用问题时比照异性婚姻的规定来审判,可以作为一种暂行的解决方法.具体来说,第一,同性的中国公民与外国人在中国境内结合的,必须适用我国《婚姻法》的规定,所以涉外同性婚姻是无效的婚姻.第二,同性的外国人在中国境内结合的,此种情况也适用我国法律,同样属于无效婚姻.第三,同性的中国公民和外国人在中国境外结合,可以根据我国的《民法通则》第147条和《涉外民事法律适用法》,应当适用婚姻缔结地法律.第四,同性的外国人在中国境外结合,其婚姻效力需要在中国境内承认的,也应当适用婚姻缔结地法律.缔结地承认同性婚姻的,我国应承认该同性婚姻合法有效.第五,我国公民在国外缔结的同性婚姻,这类婚姻主观上是出于规避我国法律的,我国应完全否认.笔者建议我国效仿荷兰的国际私法（结婚与离婚法）,在涉外民事婚姻关系的法律适用部分增设同性婚姻法律适用的条款.（五）对国外同性婚姻判决的司法协助制度

对外开放前,我国没有承认与执行外国法院判决的司法协助制度.1982年我国颁布试行的《民事诉讼法》,才对程序法引起重视,1991年的《民事诉讼法》规定了有关中国和外国相互承认与执行各自判决的条件与程序.我国于1987年首次与波兰和法国签订双边条约,明确了相互承认与执行对方国家法院判决的条件和程序.随着国际交往的增加,我国加入的互相承认和执行外国法院判决的国际条约不断增多.由于我国目前对涉及同性婚姻案件均以公共秩序为由不予承认其法律效力,因此面临的主要是涉外同性婚姻的法院判决在我国承认与执行的问题,在此我们可以借鉴美国、加拿大、南非的一些做法,以求与国际同步.

在涉外案件中,仲裁是当事人最愿意选择和容易得到执行的方式.当仲裁协议无效或当事人不愿意仲裁更愿意选择诉讼时,大多数国家的法律都明文规定,外国判决的承认与执行不应与国家的法律和社会的公共秩序相冲突.在实施英美法系的国家中,法院将不会承认与执行在外国法院通过不公正的诉讼程序作出的判决.加拿大的承认与执行外国法院判决的制度中沿引了英美等国的一些做法,逐步放松了对外国判决承认与执行的限制.其《国家豁免法》明确规定：在加拿大,其他国家享有主权豁免,但涉及外国主权事项的判决不在本国法院的执行管辖范围之内；加拿大作为一个联邦国家,任何外国的判决如果与加拿大的公共政策或某个省的公共政策不符时,也不可能得到承认与执行.在加拿大《统一承认与执行外国判决法》中,对承认与执行外国判决更多的是采用了国际礼让原则,用“实际联系标准”替代了管辖原则,在对待承认与执行外国法院判决的问题上,倾向于愿意承认与执行在不同政治及法律体系下做出的外国判决.[12]

美国目前是以同性婚姻、民事结合和家庭伙伴三种方式认可同性婚姻的.美国马萨诸塞、康涅狄克、爱奥华、佛蒙特、新罕布什尔、纽约等六个州以及首都哥伦比亚特区,同性恋伴侣可以领取结婚证.而罗德岛、纽约、马里兰三州只承认在外州登记的“同性婚姻”,不办理结婚登记.在新泽西州,同性恋伴侣组成的“民事结合”享受和“婚姻”等同的法律待遇.还有几个州设有“家庭伙伴”的法律形式,可部࠳