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违法行为均应予以改正,所以责令改正不应当是一种处罚”,而未作出相关规定.三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的,提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为,应当责令当事人改正违法行为,消除违法行为后果.”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释,但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性.第一,责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多,是一项非常普及的罚种,实践操作中也不存在任何问题,否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一.第二,不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征,而并非其在本质上异于行政处罚,且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨.第三,其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详,但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴,尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚,但警告罚是典型的行政处罚罚种,在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性.第四,《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物,从释义的上下文来理解,其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势,其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性,而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外.因此,一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在.

2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质.首先,责令改正具有相对惩戒性.责令改正并非仅仅是一种恢复和救济,作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响.一是责令改正行为并非是消极的不作为,往往需要相对人付出新的人力、物力及时间,尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重,远远超出了单纯的违法利益返还.实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义,对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例.如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案,该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款,但提出取消“责令停止生产”的决定,其重要理由之一即负担过重.环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③.二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段,本身不具有惩戒性,但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字,性质就发生了变化,使这种行为变成了行政机关的职务行为,具有对当事人的“非难性”和“谴责性”.然而,这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形.因此有学者认为行政处罚的惩罚性功能可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚.所谓相对性惩罚,是指行政处罚未使违法者承担新的义务,而是促使其在能够履行义务时,继续履行原应履行的义务,不再重新违法,或者以其他方式达到与履行义务相同的状态等[23](P21-22)责令改正即符合此类情形.

其次,相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求.例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”,并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外.在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时,有学者认为违法所得不是违法者的合法利益,因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响,意味着违法者没有受到惩罚,所以没收违法所得不是行政处罚.但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点,认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面,违法所得也是“所得”,该种财产利益在未被没收之前,实际处于违法当事人的控制和支配之下,没收这种利益,即使它是违法取得的,也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果.因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）.而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺,同理符合行政处罚的要求.

因此,当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立,而二者的一致性、一体性又无法抹杀时,责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了.

（四）建构的途径

将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中,对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击,因此可以尝试以下进路：

1.设计建构理论基石.进一步完善救济罚理论.目前,以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法,皆采用“名称形式”作为划分标准,即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等.有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因,只要名称不同于6种“本行政处罚”,就被纳入“其他行政处罚”,为准确认定“行政处罚”带来困难,因而并非理想且科学的分类标准,成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）.而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴,从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列.因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外,还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价,因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类.但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续,将其划分为救济罚.毋庸置疑,这是一种迥然于通说而具有争议的设想,但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍.“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心,从而所塑造的秩序只是国家强力结果,并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况.“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益,而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失,修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系.如果将责令改正纳入行政处罚,则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素,强调对受侵害人以及受损害环境的救济,在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙.这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充,对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义.

2.寻求现有法律依据.在法条的明文规定中寻求认同,即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释.可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”.将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定,而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定.俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定,并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一.

3.通过实践反刍立法.在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法.本文主要论及责令

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