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法律相关硕士毕业论文范文,与涉外民事法律关系之定性问题相关电大毕业论文
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性.依照上面的几个案例来看,援引的法律有狭义的“法律”以及《案由规定》这一司法解释.笔者认为,这里的“法院地法律”在我国司法实践中即为我国狭义的实体法律.由于涉外案件的复杂性与多变性,所以冲突规范中关于范围的规定的外延都相对较大或者具有开放性,这样才能适应不断发展的社会的需求.而在我国立法上具有普适性价值的确定案件性质的法律当然地应该是我们的狭义上的实体法. （三）定性的结果
如上面的案例所示,只有案例4说明该案中争议双方的法律关系为国际海上货物运输合同关系,而其他案件均未说明,而只是在进行了一番解释后说明案件是什么“纠纷”,即该案件的案由.法官这样的做法显然存在逻辑上的不妥,且如案例4所指法律关系与该案所属案由就
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笔者认为,定性就是确定该案件的法律关系的种类,也就是确定冲突规范的范围.法官依据中国法律对案件涉及的法律关系进行分析后得出的结果应该是案件涉及的当事人双方的法律关系的种类.笔者赞同案例4中法官的做法,即在进行分析后明确的说明定性的结果.一方面,这样有利于确定案件的准据法,使得定性后将案件涵摄入具体的冲突规范,更具有可操作性,使得司法更加有效率.另一方面,更大地保护了当事人的利益,若当事人对于一审案件的定性不服即可提出二审,向二审法院举证主张自己认定的该案的法律关系的性质.所以定性的结果非常重要,需要法官进行确定.
(四)定性与案由
首先,笔者认为有必要对民事案由这一概念进行界定.民事案由是民事案件的名称的重要组成部分,反映案件涉及的民事法律关系的性质,是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括,是人民法院进行民事案件管理的重要手段.{19}从具体的案例中我们可以清晰地看到,我国现行民事司法审判实践中,每一个民事案例（包括涉外案例）都有相应的案由（包括涉外民事案件）,即司法实践对涉外民事案件也要确定相应“案由”{20},从而方便司法实务上对案件的管理统计等.
定性是对案件涉及到的法律关系进行分类,即确认该案属于何种法律关系,因为不同的法律关系对应着不同的冲突规范,进而会得出不同的准据法,《法律适用法》采用属地主义,规定为用法院地法律进行定性,保护我国社会公共利益的一种体现,因为只有按照我国的法律进行识别确定的“范围”才能使得我国冲突规范具有意义.笔者认为,定性就是为了确定冲突规范.
民事案由规定与定性的联系：由于民事案由的表达方式原则上确认为“法律关系性质”加“纠纷”,少部分案由包括了争议焦点、标的物、侵权方式等要素.{21}就会产生和具体案件的定性的竞合现象,如一个案由为“合同纠纷”的案件可以定性为合同关系.但是由上面案例4法律关系为国际货物运输合同关系,但是案由却是“海上货物运输合同纠纷”即案由里面加了该运输合同的运输方式.
案由一般由法院依据当事人诉争的法律关系进行认定,当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由.{22}而对于涉外案件中,对案件法律关系的认定是确定冲突规范进而确定准据法的前提条件,所以要在案件审理前就对案件的法律关系进行确认,告知双方当事人该案应该适用的准据法,这样才能使得双方在庭审时依据准据法提出于己有利的主张和证据,进而使当事人的诉权得以保障.
综上,虽然判决书中很多法官没有对涉外民事案件的法律关系进行定性,而是在一番解释后得出了案由,但是涉外民事案由和对民事法律关系的定性是不能对应的,二者不可同日而语.法官在判决中应该指出具体的法律关系,而不是在对案件进行了一番分析后得出该案件的案由.笔者曾到基层法院和中级法院实习,发现在司法实践中,由于案由在整个法院体系中具有分流的作用,即案件进入法院后要分向具体的审判庭,所以案件在到达法官之前已经由立案庭的相关司法工作人员确定了案由.而我们可以看到在法官的判决书中对于案件的定性进行了分析,所以案件的定性体现法官对于案件的法律关系的理解与立案庭的司法工作人员确定的案由明显不同.
五、对《法律适用法》第八条的进一步思考
在对具体案例和理论进行认真的分析后,笔者对于我国《法律适用法》中的定性问题的完善,应该对以下几个方面的问题进行有权解释的确定.
1.确定定性的作用.定性即使对法律关系进行分类,从而确认冲突规范进一步确认准据法,它与民事案由的作用有所不同.
2.确定的主体为法院.《法律适用法》规定定性应该适用“法院地法律”,当双方当事人对案件有争议时,作为适用法律的权威主体――法院应该进行确定,而不应该如案例5中法官越过对该案法律关系的定性就得出准据法.
3.确认定性的依据.前面的判决书中,法官将实体法（《合同法》）和《案由规定》作为定性依据,进而得出案由的做法笔者实难苟同.
对于《法律适用法解释（一）》第十条{23}规定的五种具体情形以及一项兜底条款,依照我国法律对于具体的案件涉及的法律关系如果影响到我国社会公共利益的,直接使用强制性的法律法规.应当注意的是这里排除了当事人约定适用法律和冲突规范的适用.所以,笔者认为,这里的法律应该是狭义上的法律,即全国人大及其常委会制定的法律.
作为公共秩序保留的《法律关系适用法》第四条和第五条{24}显示出我国对于社会公共利益的保护应有的三个维度：一方面强制性规定不经过冲突规范而直接选择我国法为准据法{25}；冲突规范中范围的确定,即定性要依据我国法律.最后,经过冲突规范选择的外国法律不符合我国社会公共利益的,也要适用我国法. 作为公共利益保护中的关键性一条――《法律适用法》第八条,拥有着不可忽视的作用.
综上,定性为涉外民事案件中确立准据法的一个关键因素,涉及到当事人的实体和程序性的权益以及公共利益的保护,是我们立法与司法应该予以足够重视的问题.但是在《法律适用法》生效三年多后,纵观我国司法实践,对于定性的几个基本问题仍然存在很多亟待完善的地方,期待有权解释机关,联系司法实践中的具体适用进行修改,使得其适应我国的社会发展需要,同时联系到国际私法的国际化属性,对其进行进一步的规范,同时对于当事人和公共利益做出应有的保护. 注释
{1}著名国际法学家李浩培先生在1955应外交部的与有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作,将其翻译为“分类” 参见[德]马丁沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译,《国际私法》,法律出版社,2009年版.
{2}马丁沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译,《国际私法》,法律出版社,2009年版,第3页.
{3}丁伟主编《国际私法学》上海人民出版社,第85页.
{4}董立坤：国际私法学,中央广播电视大学出版社1990年版,57-58页.
{5}章尚锦：国际私法,中国人民大学出版社 1992 年版,第60页.
{6}参见李双元：国际私法（冲突法篇）武汉大学出版社,2001年版,201-202页.
{7}杜涛《民事关系法律适用法释评》中国法制出版社,第88页.
{8}常怡主编：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版,第163页.
{9}《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》.
{10}福建省厦门市海沧区人民法院民事判决书（2012）海民初字第2305号.
{11}北京市第一中级人民法院民事判决书（2012）一中民初字第5062号.
{12}江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2011）宁商外初字第21号.
{13}第四十四条规定,侵权责任,适用侵权行为地法律.
{14}上海市高级人民法院民事判决书（2011）沪高民四（海）终字第126号.
{15}江苏省高级人民法院民事判决书（2011）苏商外终字第0057号.
{16}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2011）海中法民三终字第7号.
{17}第四十一条规定当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.
{18}这里涉及的是,法官应该适用《侵权责任法》还是《合同法》,即关于是合同纠纷还是侵权纠纷的认定是无法避免的.
{19}《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》.
{20}如国际货物买卖合同纠纷和海事海商纠纷就折射出很强的涉外性.
{21}同注释{12}
{22}同上
{23}参见注释{2}
{24}《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定.第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.
{25}《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法解释（一）》第十条有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形.
[作者简介]胥家信,成都市四川大学华西校区.
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