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法律类法学专业学年论文,关于属人法考2016年2期相关硕士论文范文
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36825;种情况并不是立法存在漏洞,根据第二条第二款的规定,此时应该适用与夫妻人身关系有最密切联系地方的法律,这就可能包括一方的经常居所地法律、一方的国籍国法律,甚至还有可能是夫妻一方的住所地法.这是最密切联系原则在属人法中适用的一个例证.其次,该法改变了以往以国籍作为第一顺序联结點的做法,转而使用经常居所地作为第一顺序联结點、以国籍作为补充的做法,这本身就体现了最密切联系原则.以国籍作为联结點的弊端之一就是,如果当事人与其国籍之间的联系是脆弱的或者根本不存在的,那么使用其国籍国法就是不合理的,甚至会导致当事人已经试图离开国家的法律适用.这是不符合最密切联系原则的.但是经常居所地作为当事人长期生活的一个地方,它是当事人生活的中心,也多为财产所在地,一般而言,其与当事人的联系比当事人与其国籍的联系更为紧密.如上文所述,欧洲最新几个案例就是旨在通过确定利益中心地,确定当事人的经常居所地.所以,使用经常居所地作为联结點更加符合最密切联系原则的要 （四）尊重当事人的意志,在属人法领域多采用有限制的意思自治意思自治原则也是贯穿于该法的一项基本原则,这也在属人法上得以体现.该法第二十四条规定：夫妻财产关系,当事人可以协议选择一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；
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(五)“有利生效原则”在属人法中的体现
所谓“有利生效原则”就是指在确定某些特定法律关系的准据法时,尽量选择有利于法律关系成立或生效的法律.它通过增加属人法联结點的数量,尽量保证涉外法律关系的成立.例如,该法的第二十二条：结婚条件,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效.第三十二条规定：遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立.“有利生效原则”旨在尽量减少法律对于涉外民商事关系的干预,承认当事人对其权利义务做出的安排,这也是属人法领域“人本主义”的一种体现.
以上是新法中属人法表现出的新颖和灵活之处,这也是新法的亮點之一.但是不可否认,从另一方面来说,新法也有一些遗憾和不足之处.第一,大量使用经常居所地作为第一顺序联结點并不完全符合中国的实际.属人法中联结點的取舍除了考虑便利涉外交往之外,国家利益和政策也应是考虑的内容之一.例如意大利,在19世纪中期致力于统一时,为了树立民族国家的理念,并基于大量意大利人移居海外的事实,孟西尼极力推崇国籍原则,并最终确立在立法之中.但是时至今日,意大利已经成为一个主要的移民流入国,并且其大量的移民来自穆斯林国家,如果仍然坚持国籍原则,就可能导致大量的与意大利法律截然不同的穆斯林法律得以适用,因此,虽然意大利仍然坚持传统,但是国籍原则的重要性已经严重下降.这在法国、德国等传统以国籍作为联结點的国家内也有所体现.因此各国总是基于不断变化了的实际,努力选择最适合本国的联接點.就中国而言,目前我国是世界上主要的移民输出国,大量国民生活在国外,如果过度扩大经常居所地法的适用范围,那么中国法律被适用的机会就会大大减少,这是不符合中国利益的.另外,由于我国《涉外民事关系法律适用法》中的属人法大量规定了意思自治原则,对于定居在中国的外国人而言,其可能选择本国法而不选择经常居所地法——中国法,这就导致中国法的适用率更低.还有,从世界上其他国家来说,目前采用经常居所地作为联结點的也仅限于涉外儿童权利保护、涉外国民福利等很有限的几个方面.总体而言,本文认为目前中国大量适用经常居所地作为第一顺序联结點并非完全符合中国国情.第二,该法没有对经常居所地作出界定,这必然在实践中造成很大不便.该法对经常居所地没有给出一个准确的界定,这不失为一种遗憾.其实关于何为经常居所地,世界各国实践中的认定标准并不统一.欧盟2201/2003号规则（布鲁塞尔第二修订版）规定了一个灵活的确定方法,即通过对于定居的主观意图和客观因素进行衡量以确定经常居所地.所谓客观因素就是指当事人的“利益中心地”,主观因素是指当事人定居的意图.对于经常居所地的确定应当考虑具体个案中的所有因素.欧盟这种灵活的做法是非常先进的,但是未必适合中国的实践.对于中国来说,中国总体的司法水平还很落后,法官适用法律的能力不可与欧盟国家法官同日而语,这必然要求立法对某些关键的问题进行详细的规定.目前中国对于经常居所地的认定主要依据最高人民法院曾经的一个解释：经常居所地是自然人连续居住满1年的地方.但是这种简单的认定方式已经不能解决日益复杂的问题,完全可以预料在今后的司法实践中,关于经常居所地的认定必然会是一个争论激烈的问题.但是在关于经常居所地的认定的法律或者新的司法解释出台之前,只能继续援引这一规定.
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综上,中国的属人法制度发展至今,尽管也存在某些令人遗憾的地方.但是其发展之迅速、成果之丰硕是有目共睹的.
四、结论
属人法差不多与国际私法同时萌芽.在两大法系还未最终形成的时候,具有属人法性质的法律选择规范就已经在各国涉外民商事交往中得到了广泛的应用.发展至近代,其在大陆法系和英美法系国家的演变呈现出不同的理解和认识,主要表现在以国籍和住所为联结點的两大法系的对峙.这种分歧发端于1804年《法国民法典》,确立于19世纪末的孟西尼学说.在经历了极端属人法时代、极端属地主义时代、法则区别说时代、法律关系本座说时代直至意大利学者孟西尼极力推崇国籍原则以后,大陆法系和英美法系国家的属人法的发展最终呈现出明显的对立状态.
随着国际交往的进一步发展,这种分歧和对立极大地影响了各国在国际民商事领域的合作.从20世纪国际私法的发展历程可以看出,解决这一冲突已经成为各种国际公约和各国立法的焦點之一.为了协调这一冲突,海牙国际私法会议于1955年通过了《海牙解决本国法和住所地法冲突公约》,并在其后制定的一系列公约中,采用惯常居所作为联结點,以缓解两大法系之间的冲突.同时,晚近以来很多大陆法系国家的立法采纳了住所作为联结點的做法.另外,英美法系国家也开始不排斥国籍作为联结點的做法.属人法在世界范围内呈现出不断趋同化的趋势.
现代属人法理论自清末传人中国以来,其在中国的理论研究和司法实践已逾百年.中国属人法已由追随大陆法系的国籍原则,发展为经常居住地原则.中国的属人法立法一直就特别关注国际私法趋同化问题,努力将国际上最先进的理念引入立法当中,并完成了自身属人法立法的系统化、科学化和现代化.
当今国际私法趋同化趋势已经初现成效,在属人法领域也是如此——至少呈现这样两种趋势,即：（1）惯常（经常）居所地成为属人法的主要联结點,而住所和国籍则成为辅助性质的联结點；（2）属人法的适用范围逐步从自然人身份、地位、婚姻家庭及财产继承问题向其他更广泛的领域不断渗透和扩展.
责任编辑 韩成军
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