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法理学方面有关在职毕业论文开题报告,与中国乡土社会的法律多元主义相关法学专业本科论文
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,“人类通过发展和学会遵守一些往往禁止他按本能行事的规则（先是在狭小的部落里,然后又扩展到更大的范围）,从而不在依靠对事物的共同感受,由此建立了文明”.由此可见,民间习惯往往在最初是处于禁忌,但是随着社会交往活动的扩展,一些利于人类交往活动的禁忌逐渐获得了普遍的认可,遂成为了社会成员共同遵守的行为准则.然而,哈耶克的研究进路始终是围绕着“自由秩序”理论而展开的,他认为立法者的任务是保护自发秩序,并使自发秩序通过立法的方式得以法典化、理性化.哈耶克理论的局限也在于此,当我们用他的方法论观察作为整体的人类社会时就会遇到困境,我们无法解释那些确实存在的完全由理性制定的法律.对于此问题,新制度主义思潮的解释起到了重要的补充作用.诺斯把人类社会的制度分为两种：“非正式约束”与“正式约束”.对于前者的看法诺斯与哈耶克的观点颇为相似,他论称“在当代西方世界,我们认为：是正式的法律与产权为生活和经济提供了秩序.然而正式规则,即便是在那些最发达的经济中,也只是型塑选择的很小一部分.只要略加思索,我们就会发现非正式约束的普遍存在”,“非正式约束从何而来?它们来自于社会传递的信息,并且是我么所谓的文化传承的一部分”.笔者认为所谓的民间习惯正是非正式约束的一种.诺斯的制度理论在本文中的重大意义在于其中对正式约束的探讨.他认为“正式规则包括政治（和）司法规则、经济规则和契约”,“正式约束与非正式约束之间,只存在程度上的差异”,“正式规则能够补充和强化非正式约束的有效性.等正式制度也可能修改、修正或替代非正式约束”.在诺斯看来,正式约束与非正式约束只有程度之间的差异,它们之间的差异除了彼此的来源不同之外,还在于其实施过程的不同.正式约束通常都配有完善的惩罚措施,并且有一个中立的第三方来确保约束的效力.因此,国家法应当属于正式约束的一种.
在制度主义中,一个明显的特征就是这些作者经常把“制度”与“秩序”、“规则”等同.笔者认为,结合哈耶克与诺斯的相关理论,我们完全可以用“外在制度”与“内在制度”这两个词语来大致地代表国家法与民间习惯.这样一来,柯武刚与史漫飞的相关论述就会有助于我们更好地理解国家法与民间习惯之间的关系.内在制度是从人类经验中演化出来的.它体现着过去曾最有益于人类的各种办法.违反内在制度通常会受到共同中其他成员的非正式惩罚.外在制度是被自上而下地强加和执行的.它们有一批代理人设计和确立.这些代理人通过一个政治过程获得权威.外在制度配有惩罚措施.这些惩罚措施以各种正式的方式强加于社会并可以靠法定暴力的运用来强制实施.
法理学上通常强调“法”与“法律”之间的区别,认为“法”是“法律”的上位概念,它在一定意义上涵盖了整个人类社会的各种规范.因此,笔者认为社会存在着一个“法制度系统”,该系统能够很好地整合分属于“内在制度”与“外在制度”的国家法与民间习惯.民间习惯作为“非正式约束”的一种,其调整对象的范围大于国家法,然而民间习惯作为一种自发秩序,由于缺乏了理性的加工与雕琢,这种习惯必然带有强烈的难以消除的地方色彩与文化烙印.虽然有哈耶克的“扩展秩序”作为理论支撑,但是现实却并不总如理论模型表现的那般完美.由于民间习惯的这种特征,其在规范社会成员的行动之时,如果脱离了当地特有的文化基础,就可能失去效用.此时,国家法就可以起到补充救济作用,这在如今社会交往密切,熟人社会的范围逐渐缩小的现实情境之中尤其重要.另外,根据诺斯的理论,作为外在制度的国家法有公权力作为后盾,因此它对民间习惯有很强的型塑作用.但是,这并不意味着国家法就有能力消灭民间习惯.从长期的历史实践来看,有许多的民间习惯经过国家立法权的认可而上升为国家法,也有国家法影响下民间习惯的逐渐改变；从经济学的角度来看,国家法完全取代民间习惯是一项成本高昂的活动,因为人类的有限理性是无法完全解决无限的社会可能的.既然自发的民间习惯能够以很低的成本解决的特定的社会交往问题,何必浪费有限的资源进行立法,来规范本已解决的问题呢?这是理性人不可能选择的方式.
综上所述,笔者认为民间习惯有存在的必然性和必要性,它与国家法之间并不是孰优孰劣的简单问题,作为一个“法制度系统”的有机组成部分,它们之间是一种相辅相成的关系.我们在设计“法制度系统”时,不妨以哈耶克的自发秩序理论为基础,充分发挥民间习惯的作用,并以此作为该系统的基础框架,使国家法起到一种连接各个分散的民间习惯的作用,最终形成国家法与民间习惯的良性互动.
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