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#27491;是出于这个原因,他才引入了所谓的“审判规则”来弥补这个缺陷.然而,在“两种规则结合”模式中,制裁居于何种地位?其与主要规则和次要规则又是什么关系?“赋予法官绝对权力去指示其他官员运用刑罚”一语似乎表明实施制裁不是“审判规则”自身的内容,而是法官依授权而“指示”的结果,那么这一“指示”是否构成一项新的规则?3.哈特采取所谓“描述社会学”的方法,建构了一个 “无国家法”的社会,即使在两种规则“结合”之后,哈特仍然认为义务性规则是主要的,这就不仅是时间上的先后问题,而且是功能上的轻重问题了.就此而言,哈特在两种规则的主次问题上继承了奥斯丁的传统（规定义务的主要命令与规定制裁的次要命令）.那么作为分析法学家的哈特,既然引入了所谓的“承认规则”,何不由此循着效力的高下讨论规则间的生成关系（就如同拉兹一般）?
“这些授予私权力的规则与包含于立法概念中的改变规则的相似性是明显的,且如凯尔森的最新理论所表明的,合同和财产制度中许多使我们困惑的问题,通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清.”前引①,第97页.
其中第一种非规范性法律是许可性的法律（拉兹称之为M类法律）,第二种非规范性法律则是规定权利的法律（拉兹称之为R类法律）.但是拉兹不久就承认了许可性法律的规范性,因为他意识到：“无疑,M类法律和D类法律之间存在着某种重要的内在联系,就是这一重要联系成为划分出独立的M类法律的理由之一.实际上,每一个M类法律都修正了至少一个D类法律的适用条件.它们之间这种关系就是一种修正关系.”但拉兹却仍然坚持认为规定权利的法律不具有规范性.除此之外,拉兹对于两种规则的性质与其内部划分也与哈特有所区别,因篇幅所限,本文对此不再展开.前引,第203、206页. 综上所述,哈特纠正了奥斯丁命令—制裁模式中的一个大缺陷,其两种规则模式更适合描述多样性的法律,但是后者却引发了新的理论难题.拉兹的理论在很大程度上与哈特相似,他同样持一种规定性的而非命令性的规范观,承认有授予权力和设定义务两类法律,并将其作为法律的基本单位.但是,他却在以下基本立场上与哈特的结构模式存在重大差别：（1）拉兹将法律解释为规范而非规则,他明确承认个别规范的法律属性,并将“法律规则（legal rules）”作为“一般法律规范（general legal norms）”之下的一个子类别,这与边沁及凯尔森的观点接近,而与奥斯丁和哈特相去甚远.（2）拉兹同时承认生成与运行两种内部关系,后者即上面提到的义务性法律与授权性法律.在这一点上,拉兹也与凯尔森相似,并可以看作边沁结构理论的最终完成形态.（3）拉兹承认非规范性的法律存在,并且其不限于否定规范性的内容,甚至包括与规范性无涉的说明性内容. 通过对法律实证主义阵营主要代表人物著作的梳理,我们不难发现：无条件地将规范性与一般性联系在一起,这只是奥斯丁等少数学者的做法.而多数学者都或多或少地承认存在个别性的法律,不论后者是家庭内部的还是由官员实施的.对于边沁而言,由于将法律的规范性主要理解为制裁,那么认为只要规定制裁的法律是法律,而据以实施制裁的判决不是法律就毫无道理；对于哈特和拉兹而言,由于引入了授权的概念,也就产生了规则规范间效力的传递,而令这一传递过程在法律尚未直接影响普通人的行为时戛然而止,显然也是缺乏充分依据的；至于凯尔森,则由于不同的理论背景,反而使问题变得简单了：既然法律（ius）原本就同时表达一般与个别两种含义,那么个别规范当然是法律的题中应有之意.
然而,接受规范可能具有个别性却带来了新的理论风险：不论义务吸收制裁还是制裁还原为义务,至少都简化了规范理论,但一般与个别的区分却重新令该理论变得复杂起来.假如承认法律由一般规范与个别规范构成（如凯尔森）,就必须回答二者（即法律与权利）除了在内容上一致之外还有什么区别；假如承认法律具有授予权力和设定义务两种不同规范作用（边沁与哈特）,就必须重新寻找二者的统一性基础.就此而言,反而是奥斯丁的模式因其最为简单而不必冒上述理论风险：只有一种法律,即一般性的规则；也只有一种规范作用,即通过命令设定义务.假如我们准备抛弃奥斯丁的理论,那么面临的问题就是：即使能够将休谟的规范性与哈特的规范性解释为同一规范性,还必须说明此一规范性内部的差异：不同的规范作用及其相互关系.
限于篇幅,笔者仅提供一种看似可行的解决思路,即引入霍菲尔德的“基本法律概念”对两种规范作用作进一步分析.因这一观点极为重要,故在此全文引用：
“旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任（present liabilities）而非现时义务.与此类责任相关的则是公众成员各自的权力.等仅就法律后果而言,二者之所以有所不同,仅是由于前者可借关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力.然而,另一方面,其责任却比普通合同要约人尤有过之,只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任.”
在评论弗吉尼亚州的一项立法时,霍菲尔德写道：“显然,其规定的是责任而非义务.这是一项能够产生义务的责任.只有当诉讼当事人和法官行使其权力并实施了必要的行为,某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务.”上述引文的重点在于：尽管法律采取义务这一术语,但其所规定的那项“义务”却有别于依此法而产生的那项具体“义务”.因此,在责任与义务的关系中,还隐藏着一般与个别的关系：责任是一般的,而义务是个别的.在他的理论中,义务与制裁、一般与个别的问题同时得到了解决：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是哈特或拉兹次要规则或规范与主要规则或规范,即一般规范规定责任,而个别规范则设定义务.
但是需要指出的是,根据上文已作出的解释,由于义务总是个别的,而责任总是一般的,那么,当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范时,则不能与这两种规范性严格对应.
至于新实证主义,当然也符合下述四个特征,只不过运用新的理论资源对原有的命题在不同方面进行了扩充或限制. 霍菲尔德对我们的启示是：不妨从体现规范性的“应当”这个谓词入手,具体分析“应当”所具有的不同意义,从而发现法律规范对行为的不同指导作用.这就是规范逻辑中所谓的“模态词（modes）”问题.凯尔森也曾指出,法律术语中的“应当（ought）”不能像日常用语一样与“必须（must）”画等号,而是要分解为各种模态词.根据不同模态词,我们可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接规范性与间接规范性.不难发现,这两种规范性大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓“义务性法律与授权性法律”,即：主要规则或义务性法律体现直接规范性,模态词是“必须”,其设定义务并间接地为相对方赋予权利；次要规则或授权性法律体现间接规范性,模态词是“能够”,其授予权力同时也为相对方设定责任.
三、法律实证主义与哲学实证主义
到目前为止,哈特意义上的规范性问题已经初步得到了解决,剩下的工作就是将其与休谟意义上的规范性统一起来.这一工作能否成功,直接影响到对法律实证主义与哲学实证主义关系的判定：若成功,则只有一种规范性,也只有一种实证主义；若失败,则规范性与实证主义都可能具有复数的含义.下面分别对两种实证主义的基本立场作一探讨.
(一)哲学实证主义
哲学或认识论上的实证主义（positivism）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的哲学派别.一般来说,1830年开始陆续出版的孔德的六卷本《实证哲学教程》被作为实证主义形成的标志.以他为代表的实证主义被称作“老实证主义”,而20世纪盛极一时的以“维也纳小组”为代表的逻辑实证主义则是“新实证主义”.尽管孔德是“实证主义”这一概念的发明者,但这并不表明哲学实证主义只有一个来源,休谟哲学和穆勒的逻辑学都促进了实证主义方法的形成；而新实证主义与马赫哲学的关系则更引人注目.有学者将传统哲学实证主义的立场归纳为三个命题和一个推论,作为判断科学与非科学的标准：
（1）有而且只能有一种实在,即感官可以把握的个体对象（如无必要,勿增实体）；（2）也只有一个世界,人类理性按其本性就能够把握其秩序原则（Ordnungsprinzipien）.科学的任务在于把握感觉经验中的所有并以尽可能简单即最为节约的方式描述它们（自律性箴言）；（3）如果仅有一种存在方式即个体的存在,并且仅有一种认识源泉即感官经验,那么就不存在本质上互有区别的认识方法（知识统一性和科学统一性之假设）；（4）推论：将非描述性陈述从知识和科学领域中清除出去.这种做法最引人注目的结果是价值判断被驱逐出知识范围了,因为它们不能被解释为真或假的判断. 在实证主义者看来,“实然”与“应然”分属两个迥然有别且无法相互沟通的领域,对这两个领域中问题的回答分别构成了两种性质有别的知识,其各自所运用的方法也无法通约,这也就是通常所称的方法二元论（Methodendualismus）.应然与实然的划分始于认识论上的休谟问题,即区别事实（fact）与价值（value）的“休谟定律”,也称作“二歧鸿沟”.其实这个问题一直是认识论领域的一个关键性问题.中世纪晚期的唯名论（nominalism）思潮首先对应然引导并宰制实然的形而上学认识论提出了质疑,而他所提出的问题更给了传统形而上学以致命的一击.休谟在哲学史上首先明确指出了实然与应然无法合法地相互推导,当然,他本人主要是强调伦理道德观念无关于外物之属性.在他看来,善恶仅与作出判断者之天性结构有关.虽然休谟通常被看作是经验主义的主要代表,但他在处理两种知识的关系上却与经验主义者有很大的差异,正是这种差别使当代哲学家把休谟放到了实证主义的阵营.他曾举一例说明此观点：以公认为罪恶的故意杀人为例,你可以在一切观点下考虑它,看看你能否发现你所谓善恶的任何事实或实际存在下来.不论你在哪个观点下观察它,你只发现一些情感、动机、意志和思想.这里再没有其他事实.等因此,恶和德可以比作声音、颜色、冷和热,依照近代哲学来说,这些都不是对象的性质,而是心中的知觉.
既然如此,以研究外在世界之方法来探索人之内心,当然也就毫无道理可言了.据此,休谟便将人类的知识领域分为两类：一种是有关事实的知识,由“是”与“不是”的命题构成；另一种则是关于价值的知识,这种知识命题与事实无关,由“当”与“不当”的命题构成.休谟最终断言：从实然推不出应然,反之亦然.这种价值判断不能影响事实判断的观念最终对近代哲学实证主义的形成起到了重要作用.
从外在世界之实然无法推出内心世界之应然自此成为公理,休谟思想的继承者将传统的形而上学思维方式称作“自然主义谬误”.有必要指出的是,休谟以及其后的一大批学者对“应然”的理解都比较肤浅,他们往往将价值判断与赖以作出价值判断的规范性前提混为一谈,甚至根本没有意识到此标准之存在.因此,其并非严格区分了“是”与“应当”这两个截然分明的领域,而是从根本上取消了应当的存在.此种倾向尤以伦理学上的情感主义最为突出,并与20世纪之科学主义不谋而合：“与康德式的哲学传统相反,逻辑经验主义者严格否弃先天综合判断的存在及其可能性.因此仅仅存在两种命题可供进行逻辑分析：综合命题,其真值仅能后天地加以确定,因此需要经验的检验；分析命题,其真值可以先天地加以确定,因而被称为同语反复式和矛盾式.”逻辑经验主义阵营的重要成员恰是情感主义的重要代表人物.情感主义的直接结果就是将应然问题逐出科学领域之外,他们不仅混淆了价值与情感,更将价值自身与据以作出价值判断之标准混为一谈,甚至根本忽略此标准之存在.
哲学实证主义者与情感主义者在科学领域内取消应然问题带来了两个结果：（1）科学本身是描述性的而非评价性的,因此科学不包含价值判断,其理由已见前述.（2）科学的对象也必须是事实性的,应然（价值）问题不是科学的对象.那么,一种以价值为对象的知识和包含价值判断的知识是同样没有“价值”的.法律实证主义与哲学实证主义的关系之所以成为一个难题,就在于前者并非毫无条件地接受了上述两个结果.
(二)法律实证主义
早在实证主义哲学盛行的数百年前,作为一种现代法律理论传统的法律实证主义已大体成型.英国分析法学较早地将休谟定律运用到了法律领域,边沁已经清楚地意识到法律的实然与法律的应然是两个截然不同的问题.他认为可以把法学家分为法律的解释者和法律的评论者.据此,边沁将法学分成两个类别：“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样.在前一种情况下,它可被称作一部阐述性法学著作；在后一种情况下,则可被称作一部审查性法学著作,或曰立法艺术论著.”边沁的弟子奥斯丁则将二者分别称之为“立法学”与“法理学”,他脍炙人口的名言是：“法的存在是一个问题.法
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