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关于法律类专科毕业论文开题报告,与法律实证主义与规范理相关法学专业毕业论文范文
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的优劣,则是另外一个问题.法是否存在,是一种需要研究的问题.”凯尔森的纯粹法理论尽管是在奥斯丁传统之外独立发展起来的,但其对法学的对象与范围所持的看法与奥斯丁相当接近.凯尔森强调实然与应然、科学（认识）与政治（实践）有别,尤其是法律科学（Rechtswissenchaft or legal science）与法律政策（Rechtpolitik or legal policy）应严格加以区分：前者如实地描述法律,却不能左右法律；后者则决定法律的前进方向,却并非出于理性认知而与科学无缘.比边沁和奥斯丁更进一步的是,他从价值相对主义立场出发,从根本上否认了对“法律应当如何”这一价值判断进行科学研究的可能性：由于道德观与正义理想的主观性,使得其根本无法通约和加以比较.因此,不能得出边沁的功利主义就一定比康德的义务论伦理学更高明、更“正确”并因此而应充当立法指导思想的结论.
拉兹接着写道,“上述三命题在逻辑上彼此独立,任何人都可以任意地接受其一而拒绝另外两个.然而,多数重要的实证主义者,譬如边沁、奥斯丁、霍姆斯以及罗斯等人,却不约而同地对其全盘接受.”Joseph Raz,The Purity of the Pure Theory, in Essays on Kelsen, ed. Richard Tur and William Twining （Oxford： Clarendon Press, 1986）, p.81.
参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第61页. 不必在此一一列举其他法律实证主义者的观点,我们已经能够发现：在这个问题上,法律实证主义接受了上文总结的实证主义的两个“结果”中的第一个,采取了与哲学实证主义完全一致的态度,即在科学中排除价值判断,反对以评价代替描述.换言之,任何科学命题的谓词都只能是“是”,而不能是“应当”.正如哲学实证主义反对形而上学,法律实证主义也反对形而上学在法律领域的代表——自然法学说,尤其反对以道德作为衡量法律优劣的标准.就此而言,“可分离命题”与“道德性命题（morality thesis）”的确是鉴别法律实证主义与自然法学说以及一切法的形而上学的试金石. 然而,对于第二个结果,即科学的对象只能是事实性的,却造成了法律实证主义阵营本身的分裂.拉兹曾将传统法律实证主义的立场概括为三个主要的命题：
（1）语义还原命题（reductive semantic thesis）,它提出对法律陈述的一种还原分析,依照这个还原分析它们是这样或那样一种非规范的、描述性的陈述；（2）偶然联系命题（contingent connection thesis）,依此命题,法律与道德价值之间没有必然的联系；（3）来源命题（source thesis）,法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证.
其中语义还原命题就是对法律事实性的强调,以奥斯丁为代表的早期法律实证主义者在这个问题上的立场的确比较接近于哲学实证主义,即将法律本身也看作一种事实,看作“主权者”的行动.因此,传统法律实证主义虽与自然法学针锋相对,但也和前者一样存在着将“应然”还原为“实然”的“自然主义谬误”,这带来了严重的后果： 那么“不得盗窃”或“盗窃者罚”这一法律命题便被缩减为“有人意在使人远离盗窃或对之加以惩罚,而众人大体上未为盗窃或已遭惩罚”这一事实陈述.如此一来,治民以法者便无异于饵兽于林之辈,守法者俨然成为立法者之猎物.等这无异于主张：除自然外,别无他物.
20世纪的法律实证主义者拒绝了哲学实证主义的第二个后果,拒绝对所谓价值问题（应然问题）进行“情感主义”的解释.譬如凯尔森,他在事实与价值之间增加一个新领域——规范.规范不是价值本身,而是价值产生的根据或前提,即据以作出价值判断的标准.那么,价值与规范的关系就可以类比于规范与事实的关系：规范是事实（尤其是行为）的意义,但却不与事实等同；同理,价值是依规范对事实所作评价之结果,但也不能与作为价值判断之标准的规范等量齐观.而无论伦理学之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范）,那么真正应追问者就并非价值自身,而系产生价值之规范.价值不等于口味或偏好,其并非感觉问题,也不能得之于感官经验,而是对规范的认知、理解（理性）问题.规范不仅可以理解,甚至规范自身也只能是理解的结果.
在规范与事实的问题上,凯尔森和哈特都站到了传统法律实证主义者的对立面,反而与传统的自然法学家走到了一起,只不过他们的“应然”不包含任何道德意味罢了.哈特讥讽奥斯丁的命令说不足以反映法律的多样性、不足以区分法律与抢匪的恐吓；凯尔森更明确地反对将法律解释为“命令”、“意志”之类的心理学事实,并引入了“规范”这一“非心理学意义上（depsychologized）”的命令.尤其是哈特的“内在观点”与凯尔森的“法律效力”更公开承认了法律的非事实性：法律的存在是事实,但存在着的法律就其意义而言却绝非事实；换言之,法律科学命题的谓词是“是”,而法律条文的谓词却是“应当”.正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误,规范或规则的概念才代替了命令以与事实相区别.在现代法律实证主义者（凯尔森和哈特）看来,规范或规则是行为的意义,即“创造”规范或规则的行为对遵守规范者的意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解）,其无所谓真假,只谈得到有效或无效、承认与不承认.规范或规则的确存在,但其并非如事实一般存在,规范的存在便意味着有效（valid）.
所谓同构性,其本是物理学上的概念,指事物皆具有相同或相似的结构,对于同类事物而言尤其如此.
现代法律实证主义与哲学实证主义存在分歧.尽管法律实证主义者反对在科学中掺杂价值判断,但不否认“应然”问题的存在,相反,他们承认体现应然的规范是法律科学恰当的研究对象.那么,法律实证主义与哲学实证主义的区别就在于,他们虽运用相同的方法,却针对不同的对象.我们不妨将以凯尔森和哈特为代表的现代法律实证主义看作哲学实证主义的一个“修正”版本.那么我们就有了两种法律实证主义：一种是传统的、原教旨主义的,以奥斯丁为代表；一种是现代的、修正主义的,以凯尔森和哈特为代表.进而我们将奥斯丁的理论理解为哲学实证主义在法学中未经批判的运用,并将向来与法律实证主义对立的自然法学说看作形而上学在法学中的代表.赞成规范命题而反对还原命题、赞成分离命题而反对道德命题,这就是现代法律实证主义的立场.那么,我们可否认为：法律实证主义与哲学实证主义并非全同关系,而只是一种类比（analogy）关系?在不考虑研究对象的前提下,二者具有同构性：持相似的立场（价值无涉与可分离命题）并反对相似的对象（形而上学与自然法）.但是造成二者虽可类比却不全同的原因在于,哲学实证主义者往往是理论上的无政府主义者,他们宁可将法律还原为赤裸裸的暴力和强制.换言之,名为“法律”之物,不过是法学家将赤裸裸的统治关系解释成“法律”而已.有趣的是,凯尔森本人承认：“若法之规范意义确为意识形态,则以理解法律内在意义为己任之法律理论所孜孜以求者正系此意识形态的独一无二之处”.其道理则在于：“意识形态”一词之含义原本模棱两可,时而是指相对现实而言之理想,时而又指掩盖或扭曲现实之观念.那么意识形态与现实之对立也就仅是相对而言.若考量作为规范秩序之实在法与其试图规制之行为事实之关系,那么将实在法归入意识形态也无伤大雅；若论及实在法与另一更高且欲规制实在法之秩序,则实在法便为“真实”存在之法律,而自然法与正义则属意识形态.
一言以蔽之,法的存在（事实）属“实然”,而法的意义（规范）却属“应然”.体现“应然”的规范首先指向行为,其次才作为评价行为及其结果的标准.只有规定某行为的一般规范存在,才可以将符合该预设规范之行为称为对的、好的、适当的,而将不符合该规范者称为错的、坏的、不当的,而这类陈述也就是所谓价值判断.但价值体现的却不是人的利益、直觉与情感,而是行为与规范间的关系.就此而言,休谟意义上的规范性问题与哈特所说的规范性问题其实是同一个问题,只不过侧重点有所区别：休谟关注的是依据规范对业已发生的事实作出评价的问题,而哈特关注的则是规范如何令行为发生的问题.但这丝毫不意味着二者不可通约.休谟拒绝价值判断,也就必须拒绝那个据以作出评价和判断的规范,而那个规范的内容只能与法律规范具有相同的语法结构；哈特强调法律对人行为的影响,这自然也必将导致法律对行为作出合法与非法之类的评价,这种评价无非也是一种广义的价值判断.对于法律理论问题而言,这的确是同一个规范性问题.
依法律实证主义的主张,规范的作用在于以不同的方式指导人的行为,并充任评价行为的尺度.但法律的效力既不能依赖另一规范领域（譬如所谓“自然法”）,也不能来自“创造”规范的事实（譬如国家机关创制或适用法律的活动）,那么法学家如何才能将某一行为解释为依法而行,而非一方凭借赤裸裸的暴力强迫另一方的行为屈从于其意志与利益的过程?换句话说,在不诉诸道德论证和事实论证的前提下,究竟如何在理论上维护法律的规范性?这个难题成了法律实证主义最核心的问题,凯尔森的基础规范（basic norm/Grundnorm）与哈特的承认规则（the rule of recognition）正是解决此难题的两次重要尝试.
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