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关于法律毕业论文模板,与法律效力理中的实效性原则相关法学专业专科论文
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然主张正确性,即能够提供正确的行为指引.他们所提出的这种法律性质或功能的论证都是理想维度的,即实际的法律并不必然能够完美地实现这些性质和功能,更不能因此否定其法律身份.法律身份部分地是由其所追求的理想维度来界定的.德沃金对法律性质的说明也有其理想维度,他把法律概念看作是一个“志向概念（aspirational concept）”.因此,一个好的法律效力理论应该是兼顾理想和事实两个维度.只有分清作者在哪个维度上论述,我们才能正确地评价理论的成败,从而避免简单化与误解. （三）不同类型法律效力理论中的实效难题第一种类型的法律效力理论已经遭到了哈特的经典批判,因此,其是否能够容纳实效性原则已经没有必要进一步讨论了.哈特在《法律的概念》中指出,这种将法律还原为强制指令的法律效力理论忽视了授权规则这种重要的法律规范种类,也没有认识到主权者的立法权本身就是法律规定的产物,更重要的是其忽视了法律规则的“内在方面”,因此难以说明法律的规范性.
第二种、第三种法律效力理论的一个共同特点是都在效力依据方面诉诸道德论证,在效力内容方面包含作为社会事实的渊源.他们都认为,之所以社会事实可以成为具有规范力量的法律效力标准,根源在于以社会事实为效力标准是某种道德要求的必然结果.就像我说出“我明天一定出席会议”这句话本身是一个事实,但这一事实作为允诺对我构成规范性约束,其根源在于,允诺作为自愿性义务的来源有其道德合理性.社会实效是不是也像渊源一样有其道德原则呢?在拉兹和阿历克西的法律效力理论中,实效都曾被提及,但是其所体现的道德原则没有得到清晰的阐述.例如,拉兹提到,社会命题是法律实证主义的核心命题.社会命题意味着法律体系的存在和识别包含了三个基本要素：实效、制度特征和渊源.但是,拉兹并没有像对待渊源那样细致地对待实效,仅仅指出实效作为条件,“确保法律是某一社会中实际存在的法律,而不是已废除的或者想象的法律体系”.阿历克西也在法律效力理论中谈到了实效.他指出,效力分为三种：社会效力、伦理效力与司法效力.其中社会效力就是这里所说的实效.阿历克西也认识到,一个法律体系具有法律效力的条件之一是该法律体系的规范大致上具有实效.但是他同样没有说明实效的道德理由何在,即没有说明实效的效力依据何在.因此,对于第二种和第三种法律效力理论来说,实效性原则是个未决的难题.
对于第四种类型德沃金的法律效力理论来说,实效性原则似乎没有直接涉及.但是德沃金的建构性解释要求对法律实践背后的道德原则给出融贯的论证.假如法律实践中确实包含了实效作为“必要条件”或“内容之一”的话,那么,德沃金的法律效力理论也必然要找到一些道德原则来说明实效的正当性.因此,对于德沃金来说,实效是一个假如被提出就一定要在道德层面解决的难题.可以说,这一难题虽未被提出,但一直潜伏着.
总之,第一种法律效力理论因为其在理论史上广遭批评,我们不把它当作合格的法律效力理论来看待,进而也就不考虑该理论是否要遭遇实效难题的问题了.其他三种法律效力理论都关注法律的规范性功能,运用不同的道德原则以及道德论证来阐述法律效力依据和效力内容.而实效通常都被作为一种不具有道德意义的纯粹事实来看待,因此,法律效力内容中必须包含实效就成为一个难题.这也是我们下一部分试图解决的问题.
四、实效性原则与特殊联系
从上面的讨论中我们可以看到,任何一种具有初步合理性的法律效力理论都具有以下特点：法律效力依据是由诸多的道德原则组成的,它阐明了法律的性质或者法律的功能,即揭示了法律在社会中的价值.法律所承载的这些价值决定了法律效力内容.换句话说,法律效力内容主要是为了更好地实现法律效力依据中的道德原则.上面这些法律效力理论在效力内容中都包含了法律渊源.法律渊源本身是一种社会事实,但它作为法律效力标准能够更好地服务于法律的道德功能,例如：以社会事实为标准可以避免或减少人们对法律内容的争议与分歧,能够更为清晰地划定法律的内容,因此,能够更好地发挥法律提供明确的权威性行为指引的功能.可见,由于效力依据的“背书”,作为社会事实的法律效力内容一样可以具有规范性意义.因此,在这些理论中,法律仍然被当作规范性规则体系看待,而没有将其还原为“纯粹事实”.与渊源一样,实效也是一种社会事实.根据我们上述对法律渊源的讨论,可见,实效难题并非难在实效本身是一种社会事实,而在于我们还没有找到支持实效作为效力标准的道德原则,即与实效相对应的效力依据.下面笔者将按照这个思路来寻找实效的效力依据.
(一)特殊联系与正义的有限疆域原则
法律的道德价值往往隐含在法律某一特征的背后.我们就从法律的一个特征谈起,即法律的管辖范围是有限的,即其只能在一定的疆域内发挥其功能、实现其价值.无论英国的法律有多么好,也不能主张其在中国有效力.每个国家的法律都在自己的疆域内运作,一旦超出疆域其法律效力就丧失了.从另一个角度讲,每一个法律体系都和某一个由疆域限定的社会有着特殊的联系.当然,国与国之间的疆域划分是由很多因素决定的,这并不是本文要讨论的主题.笔者这里所要凸显的是,在现代社会条件下,法律都是有疆域的,都与某一社会有着特殊的联系.这是法律的普遍特征.
法律的“有限疆域性”以及“特殊联系”不仅仅是国际社会的事实,同时也是政治道德论证中的正当理由.当一个人主张要在中国适用美国法律时,指出美国法律的有限疆域性是一个相当有力的反驳理由.那么,为什么法律的有限疆域可以作为道德理由呢?其背后体现了怎样的道德原则?
杰里米·沃尔德伦提出了“正义的有限疆域原则”来说明特殊联系.假如法律的目的是实现正义,而在不同的疆域范围中,实现正义的紧迫性是不同的.最容易引发与正义相关的纷争的往往是那些与我们分享共同资源、与我们最直接相关的那些人.或者说,就是我们的邻居和同胞.当然超出这个疆域也可能会发生与正义相关的纠纷,但是我们不可能等待所有的纷争都出现后才开始实现正义,当前最紧迫的就是在最容易发生纷争的疆域内开始实施正义.正所谓“迟到的正义就是非正义”.因此,正义往往不是在全球范围内普遍地实施,而是在特定的疆域内分别实施.当然正义的疆域性有时也会冒犯我们敏感的道德神经,当种族隔离时期南非的有色人种在遭受着极端的非正义,而我们在异国他乡却享受着正义制度庇护的时候,在道德上确实非常令人不安.但这种不安并没有摧毁正义的疆域性.这仅仅是要求我们在极端非正义的事件上负起国际责任,并不是要求我们花费与本国内一样多的资源和精力去建设南非的法律制度和政治制度.而对本国的正义问题的关怀将是更充分更完整的,不是仅限于极端非正义事件,对某部分群体分配低于公平份额的资源都是不允许的.这种“内外有别”说明正义的疆域性确实存在,且具有其道德上的正当性. 在有限的疆域内实现正义不可避免地要涉及到该社会成员的合作,而合作就要求行动上的一致性.当然这种一致性并不是要求每个人都实施同样的行为,它要求的是在某一行动框架下,行为之间的有序分工配合,避免行为之间相互冲突.
约翰·菲尼斯指出,实现这种行动上的一致性与合作可以通过两种方式,一是全体的一致同意,二是通过权威的方式.在特定的事务上和特定的情境下,一致同意是一种可能的实现合作的手段,但是一旦将合作扩展到在某一疆域内实现正义这一范围更广、内容更复杂的事业,一致合作往往是不可能达至的.这就要求权威手段登场.具体缘于以下几个理由.
第一,实现正义是一项非常复杂的事业,其具有不可穷尽性.尽管我们可在正义的抽象理念上达成一些共识——这些共识体现为道德黄金律“己所不欲,勿施于人”等等,但是人类生活具有开放性,关于正义的新类型的纷争不断涌现出来,人们对如何使用这些抽象的正义理念总是存在着分歧.因此很难一劳永逸地实现正义.即使在人们不受私欲的驱动时也是如此,也就是说,人们完全从正义而非个人利益的角度思考问题,仍然会得出迥异的答案.人类智识上的进步也许会排除一些分歧,更为理性地看待一些关于正义的分歧,但是同时也会增加新的分歧.因为智识上的进步往往会发明出更多的合作方案,这些方案初看上去可能同样地好,这种多样性会加剧合作的困难.
第二,有些合作事业并不是协调既有的利益,而是产生新的利益,这些事业尤其需要权威发挥作用.例如,为了更好地实现医疗保险,最好的合作方案就是建设一个医疗费储蓄体系.按照这个体系的规定,每个人定期从收入中扣除一定比例的收入,添加到储蓄金中,在生病时可以按照需要从储蓄金中支付医疗费.假如没有这种合作的出现,规避疾病风险的利益根本不可能实现.可以说该益处是合作体系本身带来的.但是这样的合作体系经常会面临搭便车者的威胁,因此,需要由权威来执行医疗费储蓄金体系的规定,以保证合作事业的正常运转.
第三,权威往往有能力选择更好的合作方案,或者更敏锐地指出需要处理的合作问题.权威往往具有处理实践问题更强的能力,或者有观察实践问题更好的角度.比如,立法者作为一个权威有更好的条件去倾听各种意见,有利于其作出更好的道德评价.遴选法官时往往要考虑法官的知识水平、道德操守,这些能力和品质都有利于其作出更好的法律判断.即使道德问题往往没有专家,但是权威往往能更敏锐地指出需要处理的合作问题.中等生活水平以上的公民可能会忽视困扰社会的贫困问题,远离河流的人不会充分意识到治理被污染河流的紧迫性,而通观全局的权威往往能够最为敏锐地意识到这些问题,并付诸公众讨论.这是依靠一致同意和个人的宣传所无法完美实现的.当然,个人利益的诱惑可能促使人们有意忽视正义的呼唤进而出现正义制度的“搭便车者”.约束“搭便车者”也是需要权威的理由.
(三)唯一的权威与实效
法律并非是普通的权威,它主张在疆域内具有唯一至上性的权威.法律有权力管辖所有的事务.当然这并不意味着这种管辖必须以施加义务的方式来进行,法律可能通过授予权利、允许某种行为等方式来实现管辖.当然,实际的法律不可能对所有事务规定得面面俱到,但是从逻辑上讲,没有什么领域是法律所不能进行管辖的.
对于这一点,有人可能质疑说,其他的权威在这一点上和法律没有区别.因为其他权威对某些事务不作规定,也代表了一种允许的态度,因此也是一种管辖.但是这种观点忽视了法律的本质在于代表疆域划定的社群来“发言”,而诸如校长、宗教领袖等权威只能管辖某一领域的事务,即使他们对本领域之外的行为不作规定,也不能表明他们允许该行为,因为这些内容是超出其职权范围的,称之为“允许”或“不允许”都是不适当的.而法律作为唯一的至上权威就是要“包容”其他的权威,设定这些权威的职权范围和相互关系.
为什么一个社会需要唯一的权威呢?这其中包含了什么样的道德原则呢?这对我们下面的实效讨论有着关键的意义.笔者认为,出现两个以上的法律权威不但不能实现权威的道德价值,而且还会使得权威所要处理的问题更加恶化.权威的存在是为了化解关于正义的分歧、实现合作事业、指出有待解决的合作问题等,但是,一旦出现两个以上的法律权威都主张至上性,分歧的问题不但不能解决,而且分歧带来的暴力对抗会进一步升级,演化为有组织的暴力对抗,而非原来的个人之间的对抗.像医疗费储蓄体系这样的合作事业虽然可以在不同的权威体系下存在,但是其所获得的益处因参与者的减少而极大降低.人们对合作问题的认知也会因为多个法律权威的存在而很难形成统一的意见.当然,在现实世界中确实存在着多个法律权威体系共存的情况,诸侯割据在人类历史上并不缺少.但这些情况都应该被看作是过渡性的、有缺陷的.两个唯一权威共存往往被看作是违背了权威的本性,是亟待解决的问题,而非正常状态.
假如唯一的权威是解决合作问题所必须的,那么选取什么标准来确定唯一权威呢?答案是实效.莱斯利·格林提出的“任务—实效论证”有利于我们说明这一点.格林指出,为了成功完成一项有价值的任务,就要把这项任务交给有能力（或者实力）的人或者机构去完成；对于这些人或者机构来说,完成这项任务构成了一种义务.他举了两个例子来说明其中的原理.第一个是交通事故救援的例子.假如在高速公路上发生了一起车祸,伤亡人员需要别人帮助联系医疗或者警察救援.只要这项救援没有给一位恰好途经车祸现场的行人带来过大的成本,他就有道德义务打联系救援.在这个例子中,这位行人被假定为是唯一经过车祸现场的人,由于其特殊地位,他具有其他人无法比拟的解决该问题的能力.正是这一特殊的处境给他施加了救援义务.第二个例子是有关军事占领的,与我们的实效性原则关系更紧密.A国家通过战争占领了B国,为了维护B国公民的日常生活秩序,避免私人暴力的滥用,占领者们有义务颁布执行法律.占领前,B国的秩序是由本国政府维系的,A国的占领摧毁了原有的法律秩序,并取得了对B国的实际控制.在这一情形下,A国就有义务维系B国的
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