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法律经济学相关学士学位论文范文,与基于不同视角的法律经济学:一个文献综述相关论文范本
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;有任何的差别.倘若它们的分配不能满足最佳标准,相关的个人就会进行相互交易,直到达成一种对于原来的分配具有帕累托优势和帕累托最优的安排.问题是完全竞争市场是不存在的,在一个有交易成本的社会中,交易成本会损害效率,以至于有可能封杀任何朝向优越的和理想的社会安排的过渡.因此,如果帕累托效率被认为是法律变革的必要条件,那么许多法律变革是不符合帕累托标准的,法律的经济分析在此必须求助于其他原则.一个显而易见的可供选择的原则是功利主义原则.功利主义“是伦理学中一种传统的名称,它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性,其根据是看它们增加受其影响的人们的幸福的趋向.”[12]功利主义原则将个人福利的量（平均水平）最大化,并因此允许平衡权利的分配――减少一部分人的福利,这“失去的部分”又通过增加另一部分人的福利而抵消.只要相互交易能够使各方增加福利,功利主义原则就不会禁止任何权利分配.问题是,诉诸于功利主义原则时,法律经济学不仅需要面对人与人之间福利的比较问题,还必须面对所有针对功利主义的道德上的反对意见.[13]为此,在功利主义原则之外,法律经济学（尤其是波斯纳）又强调了另外一条原则――财富最大化原则.
波斯纳认为,财富最大化是法律经济分析中的解释性和规范性标准,谋求社会财富最大化是法律决策的重要准则.在波斯纳看来,财富最大化是合理的,财富最大化促进了效率最大化,从而达到社会福利最大化.因此,财富最大化也是正义的标准（资源浪费对稀缺社会来说是最大的不正义）,财富最大化至少可以衡量（正义则涉及伦理的、哲学的评价标准,带有很强的主观性）且为人们的社会福利最大化提供了实现手段.[14]
问题是同功利主义原则一样,财富最大化原则也要面对大量的道德上的反对意见,财富最大化标准具有不正当分配的倾向.而且,要使财富最大化具有合法性,还会导致现行法律制度的重大调整.原告将不再限于受害的一方,被告也不会限于加害的一方.如果让第三方参加诉讼能够有效地增加收益,那么就应该鼓励第三方提起诉讼.同样,如果第三方比那些实际造成损害者能够有效地将成本最小化,那么他们反对诉诸法律行动就应该是适当的.如此一来,在财富最大化的法律制度中,私法就会被公法彻底吞没,法院将不再履行其传统职能――将公正给予各方当事人.[15]
由此,在法律经济学研究的哲学视角看来,不管法律经济学的研究是奠基于财富最大化,还是效率最大化亦或是功利主义标准,法律经济学都必须面对着一些基本的哲学问题,这些问题是难以驾驭的,因此,不足为奇的是,近年来法律经济学的研究已经转向更加实际得多的应用性问题.
四、法律经济学：批判法学的视角[4]
作为法学研究的流派之一,批判法学在对法律的经济分析提出批评时,形成了法律经济学研究的批判法学视角.批判法学认为,自由市场的效率取决于对外部性问题的解决,而外部性问题比经济学家们可能认识到的更严重,外部性因素包含重大的政治问题.但是,法律经济学强调,制定法律的目的是为了增进效率,因此,应该从一种能够使产出的价值最大化的资源配置方式来制定调节自由市场的法规,而不管分配的结果如何.自由市场能够做的就是使财富最大化,可以把分配的问题（外部性问题）留给立法机构制定的税收制度和调节计划解决.这样做在制度上是适当的,因为这些决定是政治的,应该由多数表决来决定；在经济上也是适当的,立法机构是有权制定税收和转移调节计划的――成本最小或效率目标最大的再分配的最佳方法――惟一法规制定机构.
在批判法学看来,这不是一个“好主意”,实际上是不可行的,其本身的论证前后矛盾.立法机构能够颁布法典,通过调整税收和转移调节计划的法令以修正外部效应,但是只要存在交易成本,就可能会有几种具有不同分配后果的法律规则,从效率观点来看,它们具有同样的优越性.在一种办法具有决定性时,就相当于使一种大规模的再分配成为事实.显然,每一个法规都会产生不同的财富效应.“一旦我们选定了规则,游戏本身也会产生许多可能的结果（外部性）,这要取决于力量和技巧的黑匣子.许多可能的结果中的每一种,都包括一种分配和与之相联系的资源配置.”[4]于是又只能通过税收和转移修正分配结果.因此,即便立法机构是通过税收和转移调节修正外部性问题的适当机构,在存在交易成本的情况下,这种修正的实际影响也是非常复杂和捉摸不定的.
由此,批判法学认为,法律经济学试图以效率为中心建立一套适合资本主义经济的有效法规是不现实的.由于存在众多的选择,每一种选择又都导向一套不同的现实世界的有效法律和不同的税收调节计划,所以不会有有效的法典.运用效率标准（尤其是卡尔多―希克斯效率）来制定法律规范,既不现实在理论上也行不通.作为一个事实,法院和立法机构在决定损害法的范围、要不要对消费者和劳动合同强加强制条款之类的问题时,都要排他地把全部非效率目标考虑进去.在这种背景之下,制定规范自由市场的基础法规,似乎本身就是“调节性”的――涉及一个又一个案件,一个又一个的部门,特别是政府为鼓励做大蛋糕及做出来之后的公平分配所制定的决策.因此,不可能简单地按照效率原则来确立界定自由市场的法律规范,权利、道德、公共利益,一句话,政治、哲学、意识形态在法律制定过程中都会起作用,冲突的权利、道德原则和意识形态等对于法律规范的选择都是关键的因素.
五、法律经济学：女性主义的视角
女性主义“是对一种复杂现象的总称,就该词的含义引起的争议可以部分地解释女权主义.它主要可以理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注.”[12]女性主义的法律经济学是汲取法律的经济分析中有用的成分,用于解决女性问题.
女性主义法律经济学认为,法律的经济分析受到以效率为焦点的规范的支配,但是把法律的经济分析与作为规范标准的效率联系起来是有局限性的：效率分析是有分量的,但是它只在自己的领域内有分量；它在需要更多的法律而不是使每一个人都维持现状的领域是无所作为的.因此,女性主义的法律经济学“抛弃以效率作为常规的标准”,[4]它的标准取自经济――分配的正义、反对歧视、监护――以外的,却具有适当经济概念的理论.例如,女性主义认为,在就业平等的立法中,基于性别但与工作无关的歧视是不正当的,因为这种歧视而导致的经济上的不平等是不正义的.
在女性主义的法律分析中,经济学概念是在这样的范围使用的：它们须经得起是否“最管用”,是否同“经验要求的集合”相一致的检验.因此,在分析性骚扰时,女性主义的法律经济学使用劳动力市场中的抉择代理人这样的经济概念,在分析离婚时使用人力资源、自我利益和机会主义的概念.因为这些概念符合女性主义范式：通过这些分析（就业、选择、性别特征、婚姻、爱情等在经济抽象中被忽略了的要素）所失去的,必须通过发掘理解和强有力的,也许是带有偏见的论点而有所得.
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虽然女性主义的法律经济学强调必须将法律的经济分析从效率中剥离出来,但是它仍然重视诸如价值、成本、效益等概念的运用.因此,当女性主义者运用经济理论审视法律问题时,她们探讨了如下的主题：儿童到底是公益的还是私益的?是福利政策还是抚育儿童所必须的额外补贴导致纳税人的额外负担?当女性主义者在研究婚姻家庭法时,她们提出了如下的疑问：结婚的效益是什么?结婚对人力资源的贡献有多大?是把结婚理解为一种契约还是视为一种关系状态?什么是女性心目中婚姻的重要内涵?到底哪种方式――市场的和非市场的――是家庭贡献的适当方式?因此,在女性主义的法律分析中,经济学是实用主义的运用,是要从法律的经济分析中发现对女性主义有用的内核,将法律经济学置于服务女性主义的主题,而不是其他相关的东西.
六、法律经济学：博弈论的视角
从学科分类来说,博弈论属于数学的一个分支,其主要内容是运用数学方法构造人类行为的理论.而人类行为理论是所有研究人类行为的科学,如经济学、法学、政治学、社会学等学科的理论基础.博弈论有四个基本特征：群体性（社会生活是两个人以上的世界）、互动性（事情的最终结果取决于所有人的行动）、策略性（每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性）、理性（所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策）.[16]由于博弈论对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径“提供了非常深刻的洞察力”,[17]因此博弈论被广泛地用于法律的经济分析.
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在《法律的博弈分析》一书中,道格拉斯G拜尔（Douglas G.Baird）、罗伯特H格纳特（Robert H.Gertner）、兰德尔C皮克（Randal C.Picker）运用博弈论的基本原理,对法律及法律问题进行了系统的分析.（1）策略行为、纳什均衡与法律规则.策略行为出现在两个或多个个体相互作用的场合,这时候每个个体的决策取决于对其他个体行动的预测.纳什均衡是指在参与人将选择的策略组合中,没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好；每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应.由于一项法律会引申出一套策略行为,签订一项契约也就意味着进入一个博弈,因此,策略行为和纳什均衡引入法律的经济分析中,将揭示出每个参与人在不知道他人做什么的情况下必须做决策时法律规则如何影响了参与人的行为.这为理解不同的侵权制度如何运转以及财产法、劳动法和其他一些特定内容的法律问题提供了有效的途径.（2）信息、博弈与法律规则.信息在个人相互影响的方式方面起着重要作用,一方当事人从隐瞒信息中得到的个人利益可能诱导该方以一种尽管对个人有利,但对社会而言并非最佳的方式行动.因此,在信息不对称时,博弈过程的逆向选择和道德风险不可避免.此时,“要理解法律规则的作用,必须不但要注意到法律规则对当事人实际采取行动的影响方式,还要注意到它对当事人即使在没有该法律规则时也不会采取的行动的影响方式.如果拥有信息参与人不能利用从其他参与人行动中推论出的任何信息,那么拥有不利信息的参与人就没有激励去仿效其他拥有信息参与人的行动.”[17]（3）声誉、重复博弈和法律规则.声誉是指一种社会评价.在博弈过程中,即使只有少数人认为自己的声誉有价值,每一个其他的参与人可能认为仿效他们也符合自己的利益,从而在许多情况下,长期合作成为重复博弈的结果就是可能的,尽管大多数的参与人在阶段博弈中背叛是符合自身利益的.法律规则可以通过不同的方式来影响声誉的形成并最终建构重复博弈中的合作意愿.例如,将一个个体从某一社会圈子中排除出去变得更为容易的法律规则就具有建构声誉的直接效果.（4）讨价还价、非合作博弈和法律规则.法律规则的存在不仅便利了贸易,它们同样影响了当事人从交易中获得的收益的分配方式.换言之,法律规则界定了一个社会讨价还价的环境,任何一项法律规则的变化都可能改变了交易双方讨价还价的能力.许多法律规则,例如合同法和破产法之所以起作用,并不是因为法庭常常被要求使用这些法律规则,而是因为它们确立了当事人之间谈判（讨价还价）的框架,给予了一方当事人或其他当事人以退出选择,即通过行使某种法律权利而有能力离开谈判桌（非合作博弈）同时还能获得某些利益.
博弈论为法律经济学的研究提供了一个实证的理论基础,它描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的,这些行动导致了什么结果,因此“法律经济学只有以博弈论作为分析工具的时候,才能达到真正成熟和完善的地步.”[16]正因为如此,越来越多的学者开始运用博弈论分析特定的法律问题.例如,利用博弈论,贝克丘克（Bebchuk）考察了民事诉讼程序规则,卡茨（Katz）分析了合同法中的出价与接受问题,约翰斯顿（Johnston）阐述了合同违约规则,戈顿（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法,布里尔梅尔（Brilmayer）分析了法律的冲突问题,埃里克森（Ellickson）说明了习惯如何能与法律规则一样发挥作用.
七、法律经济学：比较分析的视角
法律经济学研究比较分析的视角也被称为比较法律经济学.比较法律经济学的一个基本的认识论假设是：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统,法律的修辞学或意识形态性质也是不能忽视的重要方面――如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话.[7]基于这样的认识,比较法律经济学以公平与效率的理论分析为基础,探讨了法律制度的变迁与移植、社会主义国家法律体系的改革以及欠发达国家的法律结构.
效率与公平通常被认为是两个对立的概念,一个有效率的法律解决办法可能是不公平的,而一个公平的解决办法可能是缺乏效率的.法律经济学认为,法律分析应集中研究效率而不是公平（正义）.比较法律经济学不认同这种观点,认为在法律制度的舞台上,公平与效率都具有作用,效率是一件值得追求的好事,但是效率与公平总是在一起的,一定法律问题的具体解决方
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