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行政行为类论文范文文献,与行政审批制度改革中自由裁量权的法律规制相关毕业论文开题报告范文
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改革部门对行政审批项目的自由裁量权很可能会解构行政自我规制的动力,使改革陷入无效率甚至停滞的境地.(三)悖论之三：路径依赖上的博弈
路径依赖是制度变迁的一个重要制约因素,诺斯认为“制度变迁与技术变迁过程一样,存在报酬递增和自我强化的机制”[12].在不完全市场⑤下,该机制导引制度变迁一旦走上某一路径,这一路径就会在以后发展中得到自我强化.具体来讲,这一路经分两种情形,一种是制度开始良性循环,迅速优化；另一种是制度走上歧途,面临着被锁定在无效率的状态下而导致停滞的危险.
自由裁量下的改革是政府放松规制后的自由路径选择,其会自觉借助传统的“管制-服从”单向度路径依赖来寻取行政利益.这种弊端在强化规制阶段并未显现,因为此时行政审批权与部门利益是一致的.但是在放松规制时,行政审批权与部门利益之间的矛盾就会爆发,此时的部门利益失去了合法性基础,部门利益蜕变为“集团利益”,行政人员们（新型“利益集团”）为了保持“报酬递增”至少不减少,都极力地去争取行政审批权,行政审批权之争演变为赤裸裸的利益集团之争.利益集团之争以强制或欺诈（如形式主义、形象工程）为掩饰,来争夺对行政审批决定权的资源和地位的控制.享有巨大自由裁量权的利益集团沿着这一路径发展下去,行政审批项目不仅未减少,在一定时期反而猛增,最终改革必然会陷入无效率甚至停滞的“死胡同”.而行政自我规制下的行政审批制度试图打破传统的“管制-服从”单向度路径依赖,在善治理论下形成新型“需求-服务”互动合作路径依赖,在互动合作的路径依赖中,行政审批权与行政相对人利益和社会公共利益始终相一致,改革将进入良性循环,迅速优化,但问题在于后者的自我强化机制尚未形成.在当前行政伦理、行政职业素质亟待提升时期,传统的路径依赖仍占据优势地位,因此,在改革部门享有巨大自由裁量权的情况下,行政自我规制下的新型路径依赖难以形成,改革难以得到实质推进.
四、法治：规制改革中自由裁量权的必由之路
(一)实体规制：构建适度合理的裁量权规则体系
1. 以《行政许可法》为核心,建立和完善相关法律体系.
我国现行《行政许可法》第二章规定了“行政许可的设定”,这为我国改革提供了一定的法律依据和标准,但不足之处在于第十三条“不设行政许可”的标准很模糊,给了改革部门巨大的自由裁量权,成为改革顺利推进的绊脚石.该条对能够通过个人或组织自主决定的、市场调节、行业自律、行政机关事后监督等事项规定“可以不设行政许可”.笔者认为,这个措辞的另一层意思是行政机关对这些事项也“可以设行政许可”,而行政机关在前面论述的“部门利益论”的指导下肯定会执行后者,这与改革的宗旨是背道而驰的,故建议修改《行政许可法》第十三条,将“可以”修改为“应当”.当然,修改目的不是把行政许可变为羁束行政行为,而是要使相关立法宗旨与改革的思想统一起来,至于怎么认定第十三条的四种情况应交由“两高”的司法解释予以细化.除了《行政许可法》,国务院《关于加强法治政府建设的意见》等也对行政裁量做出了规范的要求,但这种要求只体现在了执法层面,对行政机关制定行政规范性文件（比如“红头文件”）没有明确.因此,笔者建议以约束行政机关“‘保取下’行政审批项目的自由裁量权”为切入点,尽快制定和完善以《行政许可法》为中心的规制行政“立法”自由裁量权的法律、行政法规、地方性法规、省政府规章等法律体系,把立法宗旨、设定范围、设定程序、设定主体、绩效评估、法律监督、责任追究等予以明确规定,切实控制类似于随意决定行政审批项目去留的行为,也为规范、监督此类行为以及行政相对人寻求救济等提供相应的法律依据.
2. 行政机关构建裁量基准――裁量标准格次化.
“对裁量权的限定的期望并不能寄予法律的颁布,而在于比法律更为广泛的行政规则的制定.”[13]在前文,我们揭示了改革的本质是行政自我规制.因此,规制改革中自由裁量权更应该依靠行政机关自己的努力.有学者提出：“行政机关必须在授权法的范围内提供约束裁量的基准”[14].关于建构裁量基准,我国一些学者在行政执法领域提出了建构行政裁量基准的理论⑥.借鉴此理论,笔者建议在行政机关制定行政规范中引入裁量基准机制――裁量标准格次化,即行政机关对制定行政规范时所享有的相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化、区分出不同梯度,使其更为明晰并更具有可操作性,从而适当限缩行政机关及其工作人员主观能动空间的一种规制方式.拿改革来讲,国务院应根据《行政许可法》等有关法律规定和实际调研情况,将行政审批项目主要分为四类：应当保留的、可以保留的、应当取消的和应当下放的,其中,“应当保留的、应当取消的和应当下放的”事项,相应的改革部门必须遵照执行；“可以保留的”的事项,相应的改革部门若作出保留决定的,应当说明理由并取得同级人大或人大常委会的批准,同时报上一级政府备案.当然,国务院各部委、省级政府等可以根据法律、国务院的相关规定细化行政审批项目各格次的内容,制定相应的实施细则,从而将设定、“保取下”行政审批项目的自由裁量权限定在合法合理的范围内.
（二）程序规制：让行政审批项目的决定在阳光下作出 如果说改革在前一阶段主要靠各种静态的实体制度推进,那么今后欲推动改革朝纵深方向发展,必须依靠动态调整的程序作保障.第一,尽快制定《行政程序法》,规范“保取下”行政审批项目所应当遵循的一般行政程序,将行使该过程中的自由裁量权的依据、标准、条件、决定过程和结果等予以公开,并相应导入公众参与机制.第二,在制定行政程序法典条件不成熟的情况下,建议由国务院、地方人大或省政府等行政部门根据实际需要制定相应的行政法规、地方性法规、政府规章等.第三,如果制定前两者的条件都不具备,那么建议制定有关“保取下”行政审批项目的专门程序,具体应包括决定行政审批项目选择的依据、理由、行政主体、方法、程序、审查机制、监督制约、法律责任等内容,同时还应当设置公开、回避、专家评审、听证、时效等程序制度以及行政公开、公平、法治、比例等保证“保取下”行政审批项目活动合法合理推进所应当遵守的原则.
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(三)司法规制：对自由裁量行政审批项目的司法审查
在行政审批制度改革中,若存在某行政审批项目应被取消、下放却仍保留,已被取消、下放却仍存在,或行政审批设置程序违法等情况,而有关监督机关没有及时发现、处理时,该怎么办?根据我国《行政诉讼法》有关规定⑦,个人或者组织不能直接对行政机关的“保取下”行政审批项目的决定向人民法院提起行政诉讼.但我国《行政复议法》规定⑧了对“规定”这一抽象行政行为的“间接附带审查制”,有学者基于此提出人民法院可以对“被诉行政行为所依据的规章或者行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件是否合法一并进行审查”[15].笔者同意这一观点并且认为应当在上述抽象行政行为范围内,建立“行政诉讼附带审查制”,如可以对“‘保取下’行政审批项目的决定”的合法性进行审查,这种做法与改革的指导思想是不谋而合的,有利于行政自我规制的加强、有利于公众和社会监督推动改革、有利于维护个人或组织的合法权益.具体实现路径之一为：个人或组织欲从事的事项在行政机关发布的“行政审批项目目录”中,但个人或组织认为该审批事项违法,应当被取消或下放,则其在受到行政机关相应处罚时,可以在申请行政复议或提起行政诉讼时请求附带审查该行政审批事项,人民法院经审查认为该行政审批项目违法的,有权确认该项目无效,并在判决发生法律效力时建议该行政机关及其上一级政府和同级人大及其常委会对该行政审批项目予以调整或取消,然后再由有关行政机关依法对该违法行政机关及负责人给予相应的惩罚.将行政机关决定的行政审批项目纳入到司法审查范围,可以在一定程度上控制改革部门在决定“保取下”行政审批项目时的自由裁量行为,防止行政恣意,有利于推动行政审批制度改革的发展.
注释：
①自2001年启动改革以来,国务院前六批共取消和调整行政审批项目2497个,后四批共取消和调整行政审批项目303个.
②本文所统计的国务院取消和下放行政审批项目的数据包含以下几种情况：第一,国务院决定取消和下放管理层级的行政审批项目；第二,国务院决定部分取消和下放管理层级的行政审批项目；第三,国务院建议取消和下放的依据有关法律设立的行政审批项目,其途径为国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定.以上三种情况没有本质或实体上的区别,只是取消和下放行政审批项目的程序不同而已,因此,为了方便读者的阅读和行文的顺畅,笔者将三者合并为取消和下放行政审批项目,不再分别表述.
③本文引用的各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比是2012年的统计数据,随着我国改革的深度和力度不断加大,现在地方各省（区、市）取消、调整行政审批项目的总数和占比应比该数据大.
④《行政许可法》第十三条规定：本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的.
⑤制度变迁路径的力量决定于报酬递增和不完全市场两个方面,即在一个不存在报酬递增和市场的可竞争性世界,制度是无关紧要的；但若存在报酬递增和不完全市场时,制度则是重要的,自我强化机制就会起作用.
⑥比如周佑勇教授,其认为行政裁量基准制度指行政主体在法律规定的裁量空间内,根据行政均衡等基本原则并结合本地区社会、政治、经济、文化状况和执法经验的总结,将裁量的幅度分割为若干裁量格次,每个格次规定一定的采量标准,并依据裁量涉及的各种具体事实情节等因素,设以相对固定的裁决种类和裁量幅度的一种制度.行政裁量基准作为一种规则化的行政自治制度,是从行政执法过程中自发生长出来的.
⑦《行政诉讼法》第二条规定了行政诉讼的标的只能是具体行政行为.第十二条规定了人民法院不予受理的四类案件,其中包括（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的行政案件.《行政诉讼法解释》第三条规定“具有普遍约束力的决定、命令”指行政机关针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件.由上可知,由于行政机关保留、取消或下放的行政审批项目是制定行政规范的抽象行政行为,因此,行政相对人不能直接对其提起行政诉讼.
⑧《行政复议法》第七条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定.
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行政行为类论文范文文献
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责任编辑 陆 莹
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