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法社会学方面法学专业毕业论文范文,关于民间规范转化为法律规范的路径相关论文范文文献
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性及其形式正义的可控性.司法的最终性意味着法官是社会正义的最后一道防线的守护者和社会规范效力审查的终结者.司法的这些克制主义特性在很大程度上决定了其具备审查民间规范效力的最佳机能. 当某一民间规范经过选择、甄别而基本具备了适用的前提条件后,在司法过程中究竟如何具体地运用之?这是一个需要细腻处理的、专门化的、司法技术的问题,亦即一个法律方法论或司法方法论的问题.谢晖教授指出“必须给予法官个案裁判的能动性和构造裁判规范的自主性”,他大胆借鉴埃利希等西方法社会学家的理论,并尝试运用现代法律方法论的知识资源和话语体系,对此作了富有原创性的学理阐释和制度模型构建.埃利希提出了行为规范与裁判规范的二分法,将“人类行为的规则”（一种德国法学研究中流行的关于法的定义）与“法官据以裁决争议的规则”（一种法官视角的关于法的定义）视为“大不相同的两回事”,后者“只为法院适用”,并作为“一种特殊种类的法律规范”而“区别于包含一般行为规则的法律规范”.谢晖进一步主张：行为规范更多是为大众制定的,可谓大众规范；裁判规范主要是为裁判者制定的,可谓专家规范.裁判规范又可分为援引型与构造型两类.援引型裁判规范意味着民间规范可以被法官直接用来作为裁判规范而定纷止争（当然,这常常需要法律授权）,而构造型裁判规范更多是指“当法官面对疑难复杂案件时,如果法律规定不能全部满足、甚至完全不能满足认定案件事实的要求,就需要法官结合案件事实、法律规定、其他社会规范、被人们接受的社会意识等,并结合法官自身的经验、直觉和理性,构造出一种直接适用于当下案件的规范”,这其实就是法官在民间规范与法律规范之间进行司法方法论意义上的创造性转化.笔者认为,行为规范与裁判规范的二元结构是和国家与社会的二元结构相辅相成的.国家与社会的分野,形成了两种秩序——国家推进型的建构主义秩序与社会培育型的自生自发秩序,这两种秩序的有效运行和维系有赖于国家法律规范与其他社会规范的有效支撑.同时,行为规范与裁判规范的二分,也暗示着规范之间的同质性与差异性并存.法律规范与民间规范等社会规范之间的同质性意味着其可转换性,其互为替代性藉此成为可能.法律规范与民间规范等社会规范之间的差异性则意味着,规范之间的转化需要特殊机制与专业技术支撑,其互为补充性藉此成为可能.| 有关论文范文主题研究: | 关于法社会学的论文范本 | 大学生适用: | 在职论文、本科毕业论文 |
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注释
①②③[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,2010年,第11—14、14—15、25页.④⑤[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》,高旭军等译,上海人民出版社,2011年,第164、102—103、20页.⑥韦至明：《法律习惯化与习惯法律化（下）》,《青海民族研究》2009年第4期.⑦⑩[德]冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年,第11、44—98页.⑧[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社,2009年,作者序、第180、127页.⑨[德]冯·萨维尼：《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,中国法制出版社,2010年,第37页.[美]戴维·菲尔德：《纽约州民法典草案》,田甜译,中国大百科全书出版社,2007年,第21—22页.孙新强：《法典的理性——美国〈统一商法典〉法理思想研究》,山东人民出版社,2006年,第212—214页.谢晖：《大、小传统的沟通理性》,中国政法大学出版社,2011年,第177—179、234—235、192、320、265页.眭鸿明：《清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位》,《法律科学》2011年第4期.《意大利民法典》,费安玲等译,中国政法大学出版社,2004年.谢晖、陈金钊主编《民间法》,山东人民出版社,2009年,第63页.姜福东：《法官如何对待民间规范?——“顶盆过继案”的法理解读》,《甘肃政法学院学报》2007年第4期.
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责任编辑：邓林中州学刊2013年第3期农村社区公共品供给的国家治理分析2013年3月中 州 学 刊Mar.,2013
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