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法律方面法学专业毕业论文选题,关于动静之间——凯尔森法律的结构相关毕业论文模板
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9988;见效的可能性分明大得多.” 〔19 〕一项法律的命令可以用多种方式来表达,有些表达方式比较直接,而有些则不然,在边沁看来,下述语句皆是对同一命令的表达：“毋偷窃.任何人不得偷窃.凡偷窃者需如此这般地受惩罚.倘若任何人偷窃,此人须如此这般地受惩罚.一个人如此这般地行事是偷窃；对偷窃的惩罚如此这般.如此这般的罪过即偷窃的审理权,属于经如此这般地任命和如此这般地就职的法官.” 〔20 〕 据此,边沁将规定行为之命令（义务）称作法律的“说明性”内容,以区别于“惩罚性”内容.应当说,边沁对法律自身及其表达形式的区分可谓非常清晰,但他难免走得有些太远了：对行为的制裁在何种意义上才等同于对其相反行为的间接规范作用?边沁显然没有做出明确的解释.或许所针对之对象与所指向之行为截然不同的两个规范的确具有相同的社会效果,但要称两者是同一个规范,理由显然并不充分,还需要进一步的补充.也许正是出于这个原因,边沁的弟子奥斯丁在继承了边沁关于“主权—命令—制裁”基本学说的同时,却在对命令与惩罚的主次关系上形成了与其师大相径庭的看法.如果说边沁更多地看到了义务与制裁的差异,奥斯丁则更着力强调二者的共性：“‘命令’、‘义务’和‘制裁’是不可分割的相互联系的术语.每个术语就像另外两个术语一样,具有同样的意思等当我直接谈到这个要求的表述或宣布的时候,我是使用‘命令’这一术语的等当我直接谈到不利后果的可能性的时候,我是使用‘义务’这一术语的等当我直接谈到不利后果本身的时候,我是在使用‘制裁’这一术语,或者如下这一表述‘直接表达出来的可能发生的不利后果’”.〔21 〕
奥斯丁尽管同样视法律为主权者的命令,但首先却是针对普通人行为的命令,惟有命令受到蔑视时才会以惩罚相威胁.主权者可以直接表达这个惩罚出来,此时这个惩罚就作为一条法律的一个部分.因此,只有当命令遭违反、义务未履行时才需要动用惩罚/制裁.尽管离不开制裁,但毕竟通过命令设定义务从而规范人的行为才是法律的主要职能.因此,主要命令的内容便是立法者所希望有的行为；次要命令则是在主要命令未被服从时将加以执行的制裁.
(三)主要规范与次要规范
凯尔森于赴美之后开始参与对分析法学传统问题的争论,〔22 〕他对奥斯丁——而非边沁——的不满,除了集中于以“命令”这一心理学现象解释法律之外,最主要的就是认为后者倒置了两项法律的关系.凯尔森的纯粹法理论尽管不再使用“命令”这一传统概念解释法律,而是代之以“规范”,但他却同样强调制裁乃是法律的基本特征.不过他并不认为法律所以有别于道德,是由于前者具备强制性制裁而后者则否,相反,他承认道德强制同样强大而有力.“就此而言,实在法与实在道德的根本区别并不在于道德制裁不是强制行为,而在于两类行为的关系有别：在命令特定行为的道德规范与制裁违反前一规范之行为的另一规范之间的关系,绝不能与法律王国中两类规范的关系等量齐观”.〔23 〕在法律领域中,规定制裁的规范扮演了极端重要的角色：“法律若欲命令某一行为,唯一的途径便是为相反的行为附加一项作为制裁的强制行为.” 〔24 〕而道德领域中的两类规范却彼此独立而互不依赖,不具有上述内部关系.
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凯尔森以“不应偷窃”和“人若盗窃便应受罚”为例,说明他对两种规范的理解：“如果假定禁止盗窃行为的第一个规范,只有在第二个规范对盗窃行为赋予制裁时才有效力,那么在正确的法律解释中,第一个规范肯定是多余的.其如果真存在的话,也只能包含在第二个规范中的,后者才是唯一真正的法律规范”.〔25 〕当然,他也如边沁一般承认,假如允许推定前一个规范的存在,会给法律的表达带来便利.但他却为这一推定附加了一个前提：“只有在人们认识到要求不为不法行为的第一个规范,有赖于规定制裁的第二个规范,上面这样做法才是可取的”.〔26 〕因此,凯尔森对两项法律之关系的理解与奥斯丁刚好相反,他称例子中第二个规范为“主要规范”、第一个规范为“次要规范”来表达这种主从关系,从而把被奥斯丁对边沁结构理论的颠倒重新颠倒了回来,从而建立了一种体现制裁关系的静态结构理论.
然而值得注意的是,凯尔森对两种规范之关系的主次排序虽与边沁相同,但两人的理由却不尽一致.凯尔森分析法律的着眼点不在于命令所要求实施的那个行为,即履行义务的“守法行为”,而是将违反义务和命令的“违法行为”作为静态结构理论的切入点.在他看来,当法律被以次要规范这一辅助概念来表达时,与违法行为相反的行为就表现为“守法行为”或符合次要规范的行为而“违法行为”或与次要规范相抵触的行为.这时法律也就被认为是一个次要规范构成的体系.然而,违法行为却恰是适用制裁的特定条件.换言之,违法行为不仅不是与规范冲突之物,毋宁是法律实现其规范作用时所不可或缺者——制裁作为法律后果被归属于违法行为.如此一来,法律根本就不可能被“违反”,当然前提是：法律须被理解为一个只由主要规范构成的体系.
在凯尔森之后,尽管哈特对于奥斯丁的命令—制裁学说进行了猛烈的批判,甚至试图将制裁和命令一道逐出法律王国之外,但是义务的地位却岿然不动,设定义务的规则仍被视为“主要规则”,但此时“次要规则”的功能却不再是实施制裁,而是授予权力.
三、动态结构
(一)规则与规范
规则是除命令外另一经常被用来表达规范性的概念,甚至规则比规范被更频繁地用来在一般意义上描述法律.奥斯丁在使用“命令”一词的同时,也常常将法律称为“规则”.在多数情况下,“规范”所能表达的含义,“规则”也能愉快胜任.然而凯尔森却指出的,“规则”一词含有某种“一般”的内涵.“规则”并不是指一个单独的、不重复发生的事件,而是指“整批”同样的事件.规则的意义是,当某种条件具备时,某类现象就会发生或应当发生,总会或几乎总会发生.〔27 〕换言之,规范可以是个别的,而规则却只能是一般的.将法律称为规则,实际上就等于在规范性的内涵中增加了一般性从而缩小了其外延,也就把凯尔森所谓的“个别规范”排除在法律之外.这是英国分析法学与传统欧陆法律学说的一个重大区别,奥斯丁也正是如此理解法律的：“如果一个命令具有普遍的行为约束力,而且,对之服从的行为主体也是普遍的,那么,这个命令就是法或者规则.反之,如果一个命令只是针对个别行为具有约束力,而且对之服从的主体也是个别的,换句话说,它所规定的内容对行为,以及人们对其行为的服从,都是特殊化的、个人化的,那么,这个命令就是具体的或个别的.” 〔28 〕 值得注意的是,边沁尽管也称法律为“命令”,却并未使用“规则”这个概念.在他看来,“根据定义,法律这个概念应适用到任何最琐细的命令——只要它不是非法的”,因此命令不仅包括立法机关的一般命令,还包括家庭内部的命令以及行政、司法命令.〔29 〕凯尔森再次站到了边沁一边,明确反对将“规范性”扩展到“一般性”、将个别规范排除在法律之外的做法：“法律无疑并不只是由一般规范组成的,法律包括了个别规范.即它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次,这样的规范之所以是‘法律’,就因为它们是整个法律秩序的组成部分.正好像借以创造它们的那些一般规范一样的意义等与法律的‘约束力’或‘效力’内在地联牵着的,并不是法律的可能的一般性,而只是法律作为规范的性质.既然法律按其本性来说是规范,那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律.如果从其他方面看,个别规范体现了法律的主要特征,这些规范也必须被承认为法律.” 〔30 〕
(二)客观法与主观法
与英国传统不同,欧洲大陆的传统法律理论中,“法”的概念始终是包含个别规范的,这与拉丁文中ius一词——以及所有源自该词的欧洲语言中的对应词汇——兼具“法律”与“权利”两义有关.〔31 〕当然英文是个例外,然而据边沁考证：“在古英语中,除lage等几个词表示其具体含义外,还有相当于德语Recht的right一词表示其抽象含义,例如可见于复合词fole-right以及其他词例.不过,right一词早已失去此意,现代英语不再有此便利.” 〔32 〕然而近代以来,“法的两种意义”却演变成了“两种意义上的法”.即近代欧洲私法理论中所谓“客观意义上的法”（以下简称“客观法”）与“主观意义上的法”（以下简称“主观法”）.
主观法（即权利）这一概念,其实并非罗马法的遗产,而是近代学者的创造.罗马法中找不到主观法的概念,这几乎已是私法史上的通说.法的两种意义在罗马法中是统一的,其区别仅仅在于一般与个别.然而随着近代自然法学说的兴起,情况发生了变化.最先把权利与法律对立起来的是霍布斯.“法律与权利向为最令人费解之词,权者,乃我辈于法律下所保留之自由,而限制自由之法,则恰为我辈彼此让渡自由之产物.执是之故,法律与权利之别便不外乎限制与自由之对立而已.” 〔33 〕于是,法的两种原本统一的意义（一般与个别）就变成了相互对立的两种法——主观法与客观法.而主观法/权利除了充当表达具体情形中的法这一法律技术之外,还扮演了实在法之上的另一“高级法”的角色——甚至对于前一功能而言,“权利”也常常“越界”,其意义从“合法”扩张到某种超出法律界限甚至预知对立的实体——的主观意愿或实际利益.凯尔森曾对德语法学界盛行的主观法概念提出批评：“客观法与主观法二元论首先强调后者（权利）在逻辑与时间上优先于前者（法律）,即主观法——尤其是出自原始取得且作为其典型之所有权——之起源先于且不受制于客观法,而后者仅系国家秩序出于确认、保护前者之目的而设.此见解尤以历史法学派最为典型.” 〔34 〕
就此而言,客观法与主观法的二元论,无非就是自然法与实在法之二元论在19世纪的私法理论及一般法理论中特殊表现而已.“只不过不像其前辈一般明目张胆,而是披上了概念之外衣而已”.〔35 〕其具体表现便是法律与权利的二元论以及法律规范与法律关系的二元论.既然客观法与主观法的两分带有形而上学二元论的色彩,那么凯尔森要做的工作便是恢复两种法律的本来面目,即将“两种意义上的法”还原为“法的两种意义”,具体而言,则是将主观法还原为客观法,在此基础上,凯尔森建立了自身的——一种具有古典而非近代特色的——动态结构理论.
在凯尔森看来,作为主观法表现形式之一的义务,不过是一条个别性的法律规范,即关于特定人应当实施特定行为的法律规范.具体而言,这个行为便是与客观法中作为国家机关进行制裁前提之行为（即所谓“违法行为”）相反的行为.只不过该行为在客观法中表现为一个一般的行为模式,而当其作为义务（主观法）之内容时,则是一个具体的行为.〔36 〕至于权利,同样是为规范人的行为而创造的一项法律技术,规定此人的一项义务,同时也就为他人创设了一项要求实施此行为的权利.而此人的权利也如同对方的义务一样,成为了在法律上推
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