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法律方面法学专业毕业论文选题,关于动静之间——凯尔森法律的结构相关毕业论文模板
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动国家机关进行制裁的法律技术,凯尔森对此解释道：“事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性.因此,在这一意义上,这一规范就成了‘他的’法,意思就是他的‘权利’,只有在法律规范具有这样一种关系时,只有在法律规范的适用、制裁的执行,要依靠指向这一目标的个人意思表示时,只有在法律供个人处理时,才能认为这是‘他的’法、一个主观意义上的法,这就是指‘权利’”.〔37 〕以上是从与制裁相联系的意义上讨论法的两种意义,使用的是凯尔森所谓的“静态法律概念”.然而权利这一术语还有另一种用法,即构成法律上人格（person）“概括的权利”：“所谓概括的权利是各种权利和义务的集合,由于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的.它好比是某一特定的个人的法律外衣.它并不是把‘任何’权利和‘任何’义务凑合在一起而形成的等概括的权利这个用语不是古典的,但法律学有这个观念,应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的.我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系,聚集在一个概念之下.” 〔38 〕
凯尔森赞成这种用法,他甚至走得更远,提出了更加极端的观点：国家本身也无非是一个法律秩序的人格化（Personifikation）,与出自国家的法律秩序也是一码事.那么无论自然人还是其他法人,就都成了国家法秩序下的子法律秩序.于是,不仅没有所谓“主观法”,就连法律主体也不过是法律秩序自身或其中的一个局部或阶段而已.而权利/主观法也就有了另一种意义：参与法律的创制,并构成法律调整过程的一个阶段或节点.换言之,国家并非对一切个人的行为都进行直接规范,而是将部分立法权授予了其下的子法律秩序.除政府、法院之类的国家机关之外,个人也是法律创制过程的参与者,当其在所谓“民主国家”中通过法定程序参与国家立法时,其所创制的法律为一般规范,其权利为“公权”或称“政治权利”；而当其在任何现代社会中依照国家法律安排自己的生活时,所创制的法律为个别规范,其权利则为“私权”或称“民事权利”.〔39 〕 （三）一般规范与个别规范
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既然抛弃了客观法与主观法这对背离其原意且具有“形而上学”味道的术语,凯尔森不得不创造了一对新的概念来表达“法的两种意义”：一般规范与个别规范.尽管凯尔森经常在举例说明规范的一般与个别时强调二者的不同来源（即规范的创制者）,譬如国家制定一般规范（法律或法规）,而个人则创造个别规范（合同或遗嘱）；但就其本意——尤其考虑到其晚期作品中的观点——而言,法律规范的一般与个别却并不完全取决于其来源.他将有别于一般规范的个别规范理解为“决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被遵守和适用一次”的规范.〔40 〕因此,一般规范与个别规范的区别就在于规范创制者的身份,甚至也不在于规范所针对的对象：“规范的一般与个别并不依赖于其针对是某个人、某些人或是某类人.” 〔41 〕区分一般规范与个别规范的标准在于规范所指向的行为,也就是规范的内容：“假如规范所指向并非特定、具体且不重复的行为,而仅仅是对行为做出一般性的规定,那么纵然是针对某个人的规范仍可能是一般规范.” 〔42 〕因此,国家可以发布规范多人行为的个别规范（其实将其理解为多个并行的个别规范更加合理）,个人也可以创制虽只涉及一人,却指向不特定行为的一般规范.具体而言,国家制定法中包含的法律常为一般规范,但司法判决与行政命令往往是个别规范；私人的合同、遗嘱以及婚约也完全可以有一般与个别两种性质.
至于个别规范之所以也像一般规范一样是“法律”,则因其是整个法律秩序的组成部分.依据纯粹法理论,同一法律秩序中的任何成员皆因直接或间接从所谓“基础规范”中获得效力从而构成一个整体,此即其法律统一性的基础.显然,这是一种拉兹所谓的形式统一性.因此,与法律的“效力”内在地联牵着的,并非法律的可能的一般性（奥斯丁的观点）,而只是法律作为规范的性质.“既然法律按其本性来说是规范,那就没有理由为什么只有一般规范才能被认为是法律.” 〔43 〕那么,以这两种规范构成的法律体系之结构就可以表示为：个别规范以一般规范的存在为前提,个别规范的产生是法律调整的结果.其实,从前面凯尔森对一般规范与个别规范的区分中,我们还可以发现建立规范间另一统一性的可能：当不同位阶的一般规范与个别规范（法律、法规、判决、合同之属）一次涉及同一行为时,这些规范就存在着内容上的联系,这同样也是一种内在关系——这也恰恰是上文介绍的ius两种意义间的原初关系.
以上就是凯尔森的动态结构理论的主要内容,可以说是否承认个别规范是其与奥斯丁学说的重要区别,在一定程度上也是其与边沁学说的区别之一：奥斯丁否认个别命令的法律属性,而边沁仅虽承认有个别的命令,但却将其仅局限于家庭内部的命令——除此之外的命令都被视为主权者命令的延伸.〔44 〕承认一般性并非规范性的推论是一切动态结构理论的共有特征,哈特与拉兹的学说接受了这一观点并有所发挥,形成了有别于边沁—奥斯丁传统的法律结构模式,这也是“新分析法学”所以谓之“新”的缘故之一.
四、命令、许可、授权与撤销
像纯粹法理论一样,新分析法学也建立了动态结构理论,其典型便是哈特的“两种规则”及拉兹的修正版本.与凯尔森不同的是,哈特的动态结构像静态结构作出了妥协：两种规则即存在效力上的传递关系,同时也有规范功能上的区别,“次要规则”不仅是克服“主要规则”缺陷——包括“静态性”在内——的手段,并且这一手段是通过有别于主要规则的另一规范作用实现的：主要规则设定义务,次要规则授予权力.换言之,哈特结构理论表现出一种令静态结构与动态结构相互消解的倾向,〔45 〕但又语焉不详.换言之,在哈特的理论中,一般与个别也被试图解释为一种规范功能上的区别,当然他并未真的完成这一解释.那么凯尔森对两种结构的看法是否也有上述变化?
在《法与国家的一般理论》中,基本法律概念的分析是“法律静态方面”的重要内容,除制裁外,凯尔森讨论了义务、权利、责任、人与法人的重要的法律概念（后两个概念已见前述）,《纯粹法理论》第二版同样涉及了这些内容,而且在论述上也大同小异.自奥斯丁以来,这些概念一直是分析法学的主要研究对象.不客气地说,凯尔森在上述两书中的概念分析尽管不乏奥斯丁所不及的洞见（譬如对自然人、法人乃至国家的精彩分析）,但概念间的逻辑关系仍远不是清晰的,尤其是这些分析对于说明乃至维系法律规范性的作用是模糊和有限的.同时,上述两书也像《纯粹法理论》第一版一样,讨论了规范间的创制、适用乃至“冲突”等关系,但这类内容则属于“法律的动态方面”,看不出其与义务、权利、责任等法律概念间有什么关系.因此,对这一时期的凯尔森而言,静自是静,动自是动,两种结构并行不悖,看似井水不犯河水,丝毫没有统一的征兆.
然而,上述情况在其晚年发生了变化.《纯粹法理论》第二版出版两年后,凯尔森发表了一篇题为《论撤销》的论文,〔46 〕该文的主要观点后来反映在其遗著《规范的一般理论》中.后者体现了凯尔森最终开始关注法律推理中常用的法律概念/术语与法律的不同规范功能间的对应关系,并试图以之解释规范间“动态关系”——假如他还乐意使用这个概念的话——的成因,从而形成了其晚期思想的主要特色.在《规范的一般理论》中,凯尔森将规范的功能分为四类：命令、许可、授权和撤销.〔47 〕从静态观点来看,命令产生义务以及对应的权利,许可消灭义务；授权产生权力以及对应的责任,撤销则消灭权力.换言之,规范在功能上分为两组,第一组与义务有关,第二组则与授权有关.那么这与哈特的“两种规则及其结合”说就高度相似了,现在的问题是——这同时也是哈特必须面对的问题——上述规范功能对法律的动态结构有何影响?在回答此问题前,不妨先将凯尔森的分析与两位英美传统法学家的概念分析做一比较,以呈现凯尔森的理论在这一领域的优劣,从而找到进一步完善该理论的出路.
(一)霍菲尔德的分析
霍菲尔德的“法律最小公分母”是概念分析的巅峰之作,他的主要工作是分析法律术语的含义,并以此精确表达因法律而生的那些关系.他所谓的基本法律概念包括权利、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无权力.〔48 〕霍菲尔德锻造概念的方法并非赋予后者形式化的定义,相反,他却分别以彼此之间的“相关”与“相反”为标准将八个术语分组.在他看来,不论多庞杂与纷乱的法律关系,皆可归纳（reduced to）为两人关于同一行为的关系,那么每一关系便可分别从双方视角进行描述.所谓相关关系,是指两个概念总需并存,我若有此,则你必有彼；而相反关系则是指两概念绝难两立于一身,我若有此,则不能同时有彼——当然,这必须是就同一行为而言.依据这两个标准,上述八个概念间分别形成了下图所示的关系：〔49 〕 <＼＼Elecroc-server＼顾莉鸣＼东方法学＼2012＼3期＼张书友-1.eps>
显然,霍菲尔德的八个概念与凯尔森的四种规范功能存在对应关系,我们不清楚凯尔森是否受到过霍菲尔德的启发,假如前者不曾阅读、参考过后者的著作,就更体现出一种法律概念分析上的殊途同归：若只考虑法律对人行为的影响,那么人与人之间因法律而生的规范关系的种类是有限的,大略不出以上几种.但是凯尔森与霍菲尔德并非没有分析,对凯尔森而言,规范始终是行为的前提,因此自由——即霍菲尔德所称的“特权”——毫不意味着不存在规范,还可以是新规范消灭原有义务的结果,因此许可就分别具有了“消极”、“积极”两种意义.〔50 〕凯尔森也毫不赞同“法不禁止即许可”的观点.〔51 〕对于权力与责任而言,凯尔森的看法也是一样,他选择了一个主动性很强的词汇“撤销”来指称责任——也就是规范——的消灭,显然是指原有授权规范遭新规范撤销的情形,而不是从未有授权规范存在的状况.〔52 〕
两人的理论之所以存在上述差异,与其说出自分析方法还不如说出自观察角度：凯尔森站在立法者的立场上,而霍菲尔德则在普通人的视角看问题.换言之,前者考虑到法律对自身的规制,持一种“动态观点”；后者则指考虑不同规范对行为的不同指导作用,持一种“静态观点”.
(二)边沁的分析
边沁是概念分析的先行者,他在将法律解释为命令的基础上,又依据命令所指向的行为进行了细分,并分析了其间的逻辑关系：“不多不少,只有四种方式来传达与任何既定行为相关的命令：命令、非命令、禁止、许可.这些命令互相之间存在这样的关系,某种与其他某种之间必然是相斥的、排斥的,而与其他另外某种之间必然是相伴生的.在这个角度上考虑,我们会发现,在所有情况下,那些形态中的两个、并且仅仅是两个同时针对一定行为的形态总是成对出现等那么,命令包含许可,它排斥禁止与非命令.禁止包含非命令,它排斥命令与许可.非命令自身不是必然包含禁止或许可,但是它排斥命令；并且,当禁止与许可互相排斥时,非命令只能伴随其中一个；当它与另外的某个相互对立的时候,它就必然伴随着其中的这个或那个.” 〔53 〕
不难发现,在分析方法上边沁与霍菲尔德具有高度的相似性,两者都是从行为入手分析法律的不同规范作用,并且得出了几乎完全相同的两种关系,只不过霍菲尔德称之为“相关”与“相反”,而边沁则称之为“伴生”与“排斥”——然而两者却有一个重要差别,即霍菲尔德的基本概念中不存在边沁所谓的“包含”关系.〔54 〕造成这
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