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法律方面法学专业毕业论文选题,关于动静之间——凯尔森法律的结构相关毕业论文模板
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0010;差别的原因,是边沁过于注重行为自身在形态上的区别,而将同一种规范作用当成了两种.凯尔森对这个问题则有着清醒的认识,他写道：“尽管我们在语言学上区分命令与禁止,但其却非两种规范作用,而是对不同行为——作为与不作为——的同一规范作用.因此,每一禁止皆可表达为命令”.〔55 〕其实反之亦然,“不得忤逆”可以表述为“必须孝顺父母”,而“必须诚实”则与“不得说谎”是同一条命令.边沁之所以会将“命令”与“禁止”当作两种规范作用,就在于他把“忤逆”和“孝顺”、“诚实”和“说谎”当成了同一行为的两种形态,却把“必须”和“不得”、“不必”和“可以”当成了两种不同的指导方式.正因为如此,他的概念群中才出现了“包含”关系,所以边沁分析的根本就是同一种关系.那么,边沁尽管分析了四种关系,却只相当于霍菲尔德的权利—义务关系与特权—无权利关系,或者凯尔森的命令与许可两种规范功能.(三)命令与授权
之所以将霍菲尔德的基本法律概念理论主要看作一种静态理论,主要原因就在于他并无有意识地关注过此类问题,因为法律规范间的动态关系原本就在他的兴趣之外,他感兴趣的只是“权利”本身.尽管霍菲尔德在其著作中仅有一两次明确涉及了两者之间的关系,但却足以给我们提供一个藉此理解法律结构的机会.因这一观点极端重要,故在此全文引用： “旅店经营者、普通邮递员以及其他类似的服务提供者所承担的乃是现时责任而非现时义务.与此类责任相关的则是公众成员各自的权力等仅就法律后果而言,二者之所以有所不同,仅是由于前者可藉关门歇业而消灭其现时责任以及旅行者的相关权力.然而,另一方面,其责任却比普通合同要约人尤有过之,只因其难以通过类似撤回要约的简单行为来消灭其责任.” 〔56 〕
引文想要表达的是：某人（旅店老板）因他人（旅行者）一个具体行为（投宿）的发生而产生了一项义务（提供服务）,这是一项“权力—责任”关系.显然,与之相关的那项权力是国家通过立法授予普通公众的.但我感兴趣的是,为什么霍菲尔德会觉得这个例子很重要?他似乎是想用这个例子来说明,尽管学者们在讨论此类情形时使用了“义务”这一术语,但其实却表达了两种关系：一项责任和一项义务.那么推论便是,任何抽象的、一般的或“潜在”的义务皆是“现时”责任,皆有待于某个行为的实施或某个事实的发生,才能最终成为一项真正的“现时”义务.
如果说上述引文还只是隐含地涉及法律规范的话,那么接下来就是在直接讨论法律规范与法律关系的牵连了.在评论弗吉尼亚州的一项立法——“除本法后列之情形外,凡21岁至60岁的自由男性白人均有责任担任陪审员”——时,他写道：“显然,其规定的是责任而非义务.这是一项能够产生义务的责任.只有当诉讼当事人和法官行使其权利并实施了必要的行为,某人才实际负担了履行陪审员职责这一具体义务.” 〔57 〕当然,这的确是“一项能够产生义务的责任”,因为责任就意味着有关自身的法律关系可能因他人的行为而生.然而这段话的重点却不在此,而在于：尽管法律采取义务这一术语,但其所规定的那项“义务”却有别于我依此法而产生的那项“义务”,不仅本法律如此,一切法律——只要是一般性的法律——都是在规定责任,同时也就是在——对国家机关或私人——授予权力.换言之,在霍菲尔德责任与义务的关系中,还隐藏着一般与个别的关系——责任是一般的,而义务是个别的.就此而言,凯尔森的两种法律结构得到了统一：凯尔森的一般规范与个别规范同时也是主要规范与次要规范,即一般规范——通过制裁——规定责任（即授予权力）,而个别规范则设定义务. 那么凯尔森本人是否赞同上述解释,即一般规范与个别规范的区别不仅在于其效力上的传递（动态关系）,同时也在于其规范功能上的差异（静态关系）?换言之,一般规范与个别规范、授权规范与命令规范原本就是从不同观点（动态与静态）出发对同一结构所做的分析?尽管纵然在最后一部著作中,凯尔森都不曾对这个问题作出一般性的解答,但有些讨论具体法律分析问题的结论却表明他至少不反对上述分析,譬如当他谈论权利时写道,所谓“有权利”,就意味着法律对其授予了一项具体的权力,即通过提起诉讼而获得那个规定了制裁的那个别规范保护的那种权力.〔58 〕下文将指出,若运用“模态词”这一工具对凯尔森的结构理论进行重构,不难看出在其晚期理论中,静态结构与动态结构已统一为一体.既然如此,下文对凯尔森法律结构理论的重构——尽管走得比他更远——应当没有违背他的初衷.
五、法律的结构
法律结构理论——尤其是静态结构理论——是在“法的规范性”这一理论预设的基础上形成的.凯尔森生前已经得出两个阶段结论：（1）命令与禁止并非两种不同的规范/指导作用,而是对不同行为形态——作为与不作为——的同一指导作用；（2）有些规范所指向的并非行为自身,而是行为在法律上的效果.法律不同规范作用可以分别表述为对行为自身的指导和对行为后果的指导,哈特所谓“关于行为的规则”与“关于规则的规则”,就体现了上述分类标准.那么,两种法律的规范作用就分别是“某行为应实施”和“某规则应当效”.这个标准的确可以区分两种规范.
然而还有另外一种思路,即不是从规范所指向者,而是从体现规范性的“应当”这个谓词入手,具体分析“应当”所具有的不同意义,从而发现规范对行为的不同指导作用.这就是所谓的“模态词”（modes）问题.在事实所构成的世界中,“是”这个谓词可以分解为“必然”和“可能” /“或然”两个不同的模态词,用以表达两事实之间的两种不同确定程度的关系.规范世界中所包含的——规范与行为之间的——关系同样并非只有单一的性质,因此,对模态词的分析有助于我们对两种规范作用的认识.凯尔森也曾指出,法律理论中的“应当”不能像日常用语一般与命令划等号,而应分解为包含“能够”、“可以”在内的多种意义.〔59 〕根据不同的模态词,可将“应当”这一谓词所体现的规范性分为直接与间接两种：
(一)直接规范性
当我是法律规范所针对的对象时,我可以自问这样一个问题：我是否必须实施某个特定的行为,才能免遭法律的制裁?
用霍菲尔德的术语表达：若答案是“必须”,就存在一项与我有关的义务关系,我是义务的承担者,而他人则是权利的享有者；若答案是“不必”,那么就存在着一项与我有关的特权关系,我不承担义务,他人也不对我享有权利.
用凯尔森的术语表达：若答案是“必须”,就存在一个对此行为的命令；若答案是“不必”,那么就存在一个针对此行为的许可,后者乃是对先前命令内容的限制.〔60 〕
与“必须”这一模态词联系在一起的规范性,即我所称的“直接规范性”,其规范作用在于直接指导人的行为,模态词、法律规范与法律关系存在下面的对应关系：
[必须][命令][义务关系][不必][许可][特权关系]
(二)间接规范性
当我是法律规范的创设者时,我可以自问这样一个问题：我是否能够通过实施某个特定的行为,从而给他人带来一项法律效果?
用霍菲尔德的术语表达：若答案是“能够”,就存在一项与我有关的权力关系,我是权力的拥有者,而他人则是责任的承担者；若答案是“不能”,那么就存在着一项与我有关的豁免关系,我不拥有权力,他人也不承担责任.
用凯尔森的术语表达：若答案是“能够”,就存在一个对此效果的授权；若答案是“不能”,那么就存在一个针对此效果的撤销,后者乃是对先前授权内容的限制.〔61 〕
与“能够”这一模态词联系在一起的规范性即我所称的“间接规范性”,其规范作用在于为行为设定法律上的后果从而间接指导人的行为,模态词、法律规范与法律关系存在下面的对应关系：
[能够][授权][权力关系][不能][撤销][豁免关系]
不难发现,这两种规范作用大体分别对应哈特所谓的“主要规则与次要规则”、拉兹的所谓的“义务性法律与授权性法律”.但是需要指出的是,根据上一节已经作出的解释,由于义务总是个别的,而责任总是一般的,那么,当哈特的主要规则与拉兹的义务性法律被解释为一般规则/规范——尽管这种解释并不成功——时,则不能与这两种规范性严格对应.若使用霍菲尔德的概念,分别称之为“现时的”指导与“潜在的”指导,〔62 〕则同样可以表达直接与间接两种规范作用.假如我们像法律现实主义者一样,也对法律持一种哈特所谓的“外在观点”,那么也可以称之为确定的指导与不确定的指导,〔63 〕此时,规范世界中的“必须”与“能够”就分别与事实世界中的“必然”与“可能”产生了一种在“预测”功能上的近似对应性.〔64 〕然而在笔者看来,最能表现上述两种规范功能的却是凯尔森的个别规范与一般规范.
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