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关于组织相关毕业论文格式模板,与中国慈善组织的法律形态其设立相关法学专业毕业论文题目
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221;.且这种民间团体引导下、百姓自发实现的“民间效应”,依靠政府的强制作用是很难做到的.但是如果引导、监管不好,这些民间团体也将成为顶着“民间”面纱的社会和谐的破坏者,甚至成为与政府对抗的组织,威胁政党、政权利益.且其成员人数越多、规模越大,其对社会的危险系数也就越大.再加上一些民间慈善组织成员的法制观念相对薄弱,只是凭着满腔的热情进行慈善活动,在慈善活动开展中出现不少问题,引发一些纠纷,影响到慈善组织的活动质量,更加重了政府对其的不信任.另外,我们还需要注意的现实是,一些慈善组织确实成为西方国家利用项目资助、项目培训等慈善活动,对中国等发展中国家进行西方价值观思想渗透的阵地,假慈善之名行宗教渗透[15]、施和平演变之实,动摇政府的执政基础,已远远突破慈善意义上的扶贫济困.但结社自由本是民主政治的产物,属基本人权,任何组织和个人都有权组建、加入、推出和不加入政治性目的和非政治性目的的社团[16].限制公民的结社自由,可能会损害以结社自由为基础的经济社会文化权利,如加入工会、组建公益社团和参加文体活动组织的权利等.可一味放开公民的结社自由,不加以审查、限制,则可能会对国家利益的实现、社会秩序的稳定产生消极影响.因为结社有着比较广泛的认同基础和强烈的社会动员能力,更可能利用社团的狂躁造成极大的破坏,“由结社导致的多数人的暴政从一定程度上看是比专制国家的暴政更为可怕的暴政”[17].所以,中国政府对民间团体持审慎态度的另一个原因,在于中国政府在对民间团体结社自由权利行使和限制的把握上有所迟疑.特别是在慈善目的下的慈善团体的结社自由上,更显现出其潜在的担忧.可以说,正是由于政府一方面希望借助民间力量发展慈善组织,通过慈善活动的开展来弥补社会保障的不足；另一方面又担心慈善组织发展壮大后被人利用,更担心人们结社自由权利过渡行使而难以控制.政府对民间团体力量一直持引导、规制的审慎态度,主张社团成立要在业务主管部门审查同意的基础上由登记管理部门进行登记,有限制地发展社团组织.
这种审慎态度,在计划经济年代,在特定历史时期起到了相当的维稳和过渡作用,但在市场经济时代,这种审慎态度则显得有些“过”.因为政府对民间团体的审慎态度、“许可设立”原则本身,在某种程度上,是国家按照自己的价值观和行动模式来塑造民间组织,对合乎自己意志的民间团体赋以合法资格,对不符合自己认同度的民间团体则被排除在生活之外.这种塑造的最终结果是使国家权力延及到社会生活的方方面面,以国家政权极权化的形式来制约整个社会[18].绝不能因结社自由可能存在的结社风险对政府利益和社会秩序安全的威胁,就否定结社权利本身,将结社权利“统”住、“束缚”住.毕竟市场经济讲求的是公平、自由竞争,讲究的是为万事万物发展提供一个相对宽松的社会环境.且根据权利义务一致原则,一定程度的放开就是一定程度的约束.所以,这种审慎态度、“双重许可”的强调,实际上是拿计划经济的标准来衡量市场经济的步伐,无法为非政府组织、非营利性组织、民间社会组织的发展,提供一个相对宽松的生存环境.多样化社会团体的存在,在某种程度上不但不会造成社会的不稳定,相反会相互牵制、比照,从而更有利于社会稳定.为此,在市场经济背景下,政府应转变思路,改变对民间团体的审慎态度,承认未登记的非法人慈善团体为合法,并通过免税、信息公开、行政监督、社会监督等各种制度来约束社团组织行为,变主体身份的限制为主体行为的控制,让更多的慈善组织涌现出来,积极实施慈善救助活动.
(二)中国法律对非法人团体的立法定位模糊
非法人团体,在大陆法系与英美法系传统立法上,并不具有民事主体地位.但随着社会发展,在德国的法律实务中,目前已依实际对无权利能力的社团采取灵活的态度,对具备事实法人条件的无权利能力的社团准用社团法人的规定[19]；现代美国统一合伙法和各州立法,基本上也使合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力,即西方各国对非法人团体的法律地位,作出了不同于传统民法理论的思考,逐渐承认非法人团体具有主体地位,并在此基础上,从有益社会的角度出发,确立了慈善组织法人形态和非法人形态的法律地位.
中国立法对“非法人团体”的定位也经历了一个变化过程.1987年的《民法通则》根本未曾涉及“非法人团体”；《合同法》第2条规定虽涉及到“其他组织”,但并未对“其他组织”作出“非法人团体”意义上的正式解释； 2002年的《民法典》（草案）第89-94条对非法人团体的定义、设立条件和责任范围等作了直接规定,但较为简单,且局限于“草案”范围,未形成有效的法律规定.而通过德国、美国等西方国家在非法人团体立法定位上的变化,和中国《民法典》（草案）的设定,可以窥见,“非法人团体”在中国今后民事立法中可能占据一席之地.但在目前,“非法人团体”在中国的法律地位还很“模糊”.
这一定位的“模糊”,不仅影响到慈善组织能否以非法人团体的身份获得承认,关涉到慈善组织法律形态,还直接影响到中国慈善组织的具体设置,更直接导致了百姓对它的了解程度深浅不一.据《中国慈善事业法律体系建构研究》课题组的调研数据显示,有64.8%的人知道中国慈善总会,74.8%的人知道中国红十字会,50%的人知道中国残疾人联合会,39.2%的人知道宋庆龄基金会,32.7%的人知道中国妇女发展基金会,38.4%的人知道中国青年志愿者协会,20%的人知道中国青少年发展基金会.但这些慈善组织大多有着“官办”或“官方”色彩.对于一些民间慈善组织、非法人慈善团体,如李连杰“壹基金”、北京光华慈善基金会、苏州汇凯爱心基金会、南都公益基金会等,民众的了解程度则相对较低,甚至根本不知道[20].中国《民法》这一基本法律对非法人团体立法定位的含糊,不仅导致了百姓对慈善组织本身认识上的模糊,还在一定程度上加剧了其他相关法律在“慈善组织设立”上的立法困难. 当然,非法人团体法律定位的“模糊”不是中国的特有现象.在某种程度上,与法人制度相比,非法人团体制度“模糊”定位的特点,在淡化国家规制、实践“法人实在说”上有其优势体现,能较好地实现非法人团体的结社自由.但是,可能是中国百姓对法律制定、法律执行上的认识习惯,谈及法律的制定和执行,更为注重的是法律规定的“强制性”,要求法律规范“明确、具体”.认为只有在法律上对某一问题作出了非常明确、详尽、具体的规定,人们在现实生活中才能确知自己到底该干什么、不该干什么（对法官自由裁量权的赋予也没有放得很“开”）.在这一传统的习惯思维面前,法律规范定位的“模糊”,虽然在有些时候是该规定的法律属性使然,有其存在的合理性,但在司法实践中,这一“合理性”却不被理解.这种“模糊”的定位不是给了当事者自由选择的自由,反而是增添了其行为实施合法与否的辩驳和确认难度,无形中增加了法律执行的困难,造成了司法认定的混乱.这在慈善组织设立问题上更是显得尤为突出.为推动中国慈善事业的发展,繁荣中国慈善组织,我们需要从慈善组织法律形态的角度,以特别法的思路,针对中国慈善组织的设立现状,思考慈善组织设立的法律对策,确定慈善组织的判断标准,界定慈善组织的法律形态,规范各种形态慈善组织的设立条件、认证机构和设立程序；对慈善组织的注册、内部治理机构、议事规则、财产制度以及慈善组织的变更、撤销和终止等制度作出具体规定,强调慈善组织的独立法律地位,保障慈善行为的独立实施[21],为中国慈善事业法律体系的形成建构良好的组织基础.
五、中国慈善组织设立的法律对策
综上所述,慈善组织的设立对策,须以合理的慈善组织分类为基础.在法人形态慈善组织和非法人形态慈善组织合法分类的基础上,确立合理的慈善组织设立原则、组织层次和设定条件,建立相应的慈善组织监督制度,唯其如此,才能真正解决慈善组织面临的问题.
(一)确定中国慈善组织法人和非法人团体并存的法律形态
2009年12月,国务院法制办向全国人大常委会法工委,提交了《慈善法》（草案）审议稿.该草案内容的立法重点之一,就是着力规范、明确慈善组织的登记管理体制法律规制.北京师范大学法律系教授刘培峰在评述《慈善法》（草案）时表示,“目前慈善的核心问题依然不是监管问题,而是总量不足的问题等要让更多的人参与慈善,让更多的组织成长起来,依然是目前面临的最主要的问题,中国还没有到组织发展已经很多了的阶段”[22].而要让更多的慈善组织成长起来,首先需要确认多种慈善组织形态并存的合法；要允许非法人形态慈善组织合法存在,而不能压制其进入,压制只能导致非法人慈善团体不能在正常的法律制度中运行,甚至降低慈善组织公信力,模糊慈善事业.所以,在《慈善法》出台制定之际,我们应着力考虑慈善组织法人和非法人团体并存的法律形态.在《民法》等基本法尚未大修之前,根据民事组织的基本原理,在《慈善法》、《社会团体登记管理条例》中,先行确定慈善组织的法律形态可以是法人,也可以是非法人团体；承认非法人慈善团体的合法地位,允许非法人团体进行登记备案.当然,前提是该组织活动不违背人民意志、不违反宪法秩序,同时致力于慈善事业、有明显的慈善目的,如此则不管它是官办慈善组织,还是民间慈善团体,均应对其合法地位予以承认,允许其存在、发展.让更多的慈善组织成长起来,参与慈善活动,不仅符合慈善精神,也符合中国慈善事业发展的需要.
(二)取消慈善组织“双重许可”设立原则,合理实现结社自由权
如前所述,中国慈善组织的设立采取的是“双重许可”的设立原则,是一种重身份轻行为的设立原则.不但将大量意欲从事慈善活动的组织拒之门外,也不能有效防范利用慈善团体违法犯罪的现象,更是对公民结社权和慈善权的背离.虽然中国结社自由是一种有限制的自由,但这种“限制”是对该组织设立合宪性与否的审查、限制[23],绝对不能因为要“限制”而漠视该“结社自由”权利本身.而中国正在草拟的《慈善法》（草案）,似乎并没有促动慈善组织设立的“双重许可”原则.慈善法人组织的设立,依然依循现有的社会组织登记、基金会管理条例的规定,甚至在许可设立要求上比过去可能更为细致、复杂,设立更难.实际上,政府对社团活动有效利用、监管,更多的应是通过对社团行为的管理来实现,尽量减少社团违法行为的出现,而不是在社团准入的“高门槛”上下功夫.
在一个开放和多元的社会中,为激励人们以自愿的方式服务社会,满足公共利益的需要,我们应转变思想,大力扶持慈善组织的发展,取消现行的“双重许可”设立原则,在认清结社自由权的权利属性的基础上,合理实现结社自由权.可仿效英国、日本等国,采取认证设立、单一登记的管理办法,即取消业务主管部门的多头管理,确立由民政部门、税务部门、财政部门和第三方监管机构等认证机构的认证制度,并由民政部门作为单一登记机关予以登记.这也意味着,今后要成立慈善组织,只要能清楚地表明该慈善组织的组织目的、活动宗旨、活动范围、活动场所、资金来源、成员身份以及相应的内部管理和运作方式,就可到民政部门进行直接认证登记,而不必再由某部门出面作为其业务主管部门.民政部门在接到成立慈善组织的申请之后,须核查所申请的情况是否属实,在情况属实的情形下确认其是否满足法律所规定的条件再予以认证,签署认证意见,而后依照法定程序予以登记,承认慈善组织的合法地位,并发给相应证书.对有些设立内容较为复杂,涉及多部门认证的申请,如涉及免税、公募行为等,可采用部门会签认证制度,即申请人直接将材料递交民政部门,由民政部门进行初步审查,定期汇集,并负责与财政部门、税务部门和专门设立的第三方监管机构（慈善委员会或公益委员会）等相关组织联系,让它们在规定期限内根据申请材料作出同意或不同意设立的批复,以会签的方式予以会签认证许可[6]48-49.这种认证设立、单一登记的设立制度,免去了业务部门的多头管理、主管部门的层层审批,将登记、审核认证的权利集中于民政机关,简化了申请程序,同时又允许税务、财政部门和第三方监管机构进行多头会签认证,增加了对申请者慈善行为目的性的把握,使慈善组织在获准登记、取得合法身份的问题上,免去了许多束缚,极大地推动了中国慈善组织规模的扩大,并在相当程度上促成了中国公民结社自由权的合理实现. （三）确立“四级慈善组织”的认证登记制度
中国慈善组织的认证设立、单一登记的设立制度,将使慈善组织的设立变得比较容易,为慈善组织的发展提供了一个较为宽松的社会环境.但如此宽松的登记制度,也会让人不禁担心,该设立是不是过于简单了?同中国政府对民间团体一直持有的审慎态度是否相距太远?其实,“认证设立、单一登记”,只是中国慈善组织设立的基本原则,在慈善组织设立制度的具体考量上,还需考虑慈善组织的活动内容、活动规模、资金和人数等条件上的具体差异,分类设立,形成一个相对完善的组织体系.
笔者认为,在认证设立、单一登记的设立原则下,可考虑设立四个层次的慈善组织的组织体系,即“发展备案型慈善组织、注册型慈善组织、免税型慈善组织和公募型慈善组织”[6]47 ,对不同层次的慈善组织考虑不同的认证条件、登记形态.（1）“发展备案型慈善组织”.针对那些刚刚起步、规模较小、暂不
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