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法律社会学相关法学专业毕业论文题目,关于中西比较视角看儒家的法律传统相关论文范例
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会受到公共政策以及其他因素（如道德观念、社会习俗等等）的影响.与司法能动主义相对的是司法克制主义,后者强调严格遵循成文法或已有判例.按照美国学者沃尔夫的说法,如果法官在司法审查时主张执行宪法的意志而不掺入自己的政治信仰,那么他就是奉行司法克制主义,反之则是奉行司法能动主义；如果法官倾向于否定立法或忽视先例,那么该法官就是奉行司法能动主义；如果法官在司法审查中能够创制新的判例,即行使一种准立法权,那么该法官就是奉行司法能动主义,“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权”.B12
美国的司法能动主义理论也激发了我们对中国司法传统的联想,在此似乎有理由认为,我国古老的司法传统中同样存在着类似于“司法能动”的现象.
孔子从治国方略的角度认为,德礼政刑应综合为治,但其也有司法方面的含义,即德礼政刑都是司法的根据,孔子本人以及后来深受儒家思想影响的官员的司法实践证明了这一点.在中国司法传统中,“司法能动”与“司法克制”并存,而儒家力图寻觅两者之间的平衡点. 秦汉以后,因受儒家思想的影响,司法审判中存在着“以情断案”的风气,这可以说体现了“司法能动”的精神,其实质也是要法官摆脱对不符合情理的成文法的遵从,从而达到回应当下的社会现实并实现实质正义的目标.“以情断案的例子在古代司法实践中不胜枚举.除具引圣人语录、道德故事之外,古人断案大量地使用义、礼、天理、人情一类的字眼,这些都是判案的依据,其效力并不低于正典的法律条文,甚至有时比它们更高”.B13
《明公书判清明集》所载判词中多有“情法两尽”的用语,体现了古代法官判案中坚持原则性与灵活性统一的风格,其目的在于达到实质正义.胡石壁云：“法意、人情实同一体,循人情而违法意,不可也；守法意而拂人情,亦不可也.权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣.”在一般的民事案件中,当“情”与“法”相冲突时,法官往往倾向于选择“情”作为断案的根据,摆脱了“法”即成文法的束缚,体现了司法审判的灵活性及对社会效果的关注.这是古代中国民事案件审判的一大特色（重大刑事案件法律严格要求根据法律条文论罪）.
其实,在中国古代的司法实践中,特别是在民事案件的审判中,法官裁判除了依据法律外,更多的是依据“情”（人情）、“理”（礼义）等等,情、理相当于我们今天所说的道德观念、民间习俗、文化传统和社会舆论等等.根据西方社会法学的理论,情、理实质上是一种“活法”,对调整社会秩序起着至关重要的作用.当情理被法庭适用之时,自然也就具有了“法律”的地位和作用.
法官热衷此道的原因是追求所谓“天理人情,各得其当”（《明公书判清明集》卷七）,用今天的话语言之即追求实质正义,就是“回应当下的社会现实”.
宋代皇帝曾下诏：“自今宜遵旧法取旨,使情、法轻重各适其中,否则以违制论.”B14这是以“立法”的形式要求司法审判必须情法兼顾.明清时期统治者也提倡“情法允当”的审判原则,这都说明中国古代司法致力于“法律效果与社会效果的统一”、“原则性与灵活性的统一”,它摆脱了对成文法的全面依赖,强化了法官在诉讼中的地位与作用,兼顾了道德观念、民间习俗、文化传统和社会舆论.而这些,正是“司法能动”的特色所在.
美国属于判例法系国家,“法官造法”的传统为法官的“司法能动”提供了空间.在西方的两大法系中,判例法的特点之一即“法官是法律的主人”；而成文法系（也称民法法系）的特点之一则为“法官是法律的奴仆”,法官的判决必须严守法律,不允许“法官造法”.这两种不同的司法风格在中国古代也能找到其对应的影子：儒家的“情理法兼顾”接近于判例法系的司法风格,法家的“据法断狱”接近于成文法系的司法风格.
判例法系国家允许“法官造法”,法官在法律发展中起着至关重要的作用：“在无先例可循时,法官可以创造先例；在有先例的场合,法官可以通过区别的技术,对其进行扩大或限制性解释,从而发展先例中的规则.这一过程,实质上就是创制和发展法律的过程.此外,制定法的适用也要受到法官解释的限制.因此,在普通法系国家,其法律主要是法官司法活动的产物.在英国和美国,普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法,其发展也与司法机关的活动密切相关.因此,普通法往往被称为‘法官法’（judge law）”.B15
法官造法无疑体现了司法能动的精神,而判例法系国家基于“公平正义”这类道德原则而确立的衡平法成为司法依据这一事实,也与儒家“情理法兼顾”的司法传统相似.换言之,在判例法系国家,司法的能动性不但在于法官可以造法,还在于法官可以适用道德原则、文化传统等等作为审判的依据,这正与儒家情理法三结合的司法观念存在着形式上的近似性,并且,儒家实质上是致力于“司法能动”与“司法克制”之间的平衡（即所谓“情法允当”）.
三、结 语
埃利希认为,社会“不是凭借法律规则来维持它的平衡,而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平
衡”,B16“关于这一秩序,法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息.即
便是今天,也正如原始时代一样,个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定,而不是由法律命题
来决定”.B17“那种法律制度完全以法律规范为基础的陈述并不正确.道德、宗教、伦理习俗、礼仪、言行
得体,甚至是礼节和时尚都不仅仅处理非法律关系,它们也常常影响到法律领域.没有任何一个法律上的
联合体能完全依靠法律规范的方式来维持它的存在；法律规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法律
规范的协助”.B18在埃利希看来,相对于法律规则而言,道德、宗教、礼仪等社会规则对人的约束力更大,
而且法律制度也并不单纯以法律规则为基础,而是常常受到社会规则的影响,这种影响弥补和强化了法律
规则的效力.道德、礼仪、宗教、商业惯例、社团章程、民间习俗等社会规则都是“活法”,即“支配生
活本身的法律”.他宣称：“法律社会学必须从探明活法开始!”并指出：“活法的科学意义并不限于对法院
所适用的裁判规范的影响或对制定法内容的影响.活法的知识有独立的价值,此点存在于如下事实：它构
成了人类社会法律秩序的基础.为了获得对这种秩序的认识,我们必须了解惯例、支配关系、法律关系、
契约、联合体章程、遗嘱的声明,这些完全独立于以下问题：它们是否已经在司法裁决或制定法中表现出
来或者说它们是否总是会在司法裁决或制定法中表现出来.”
笔者认为,埃利希实际上是将法律制度分成了“国法”（国家制定法）与“活法”（社会规
则）两个部分,并且认为后者在调整社会秩序方面所起的作用远远超过前者.因此可以说,他所理解的“法
治”既是国法之治,也是活法之治.这就为我们理解“法治”提供了一个新的视角：法治不但要重视国家 制定法,更要重视“活法”的作用,因为后者是“支配生活本身的法律”.“非法律规范”（社会规则）同
样在法院的司法裁判中起着重要作用：“我们将会确信非法律规范即使在国家的法院里也发挥着重大的作
用.在原始发展阶段,法律与道德、宗教、伦理习俗、礼仪规范之间几乎没有什么差别,司法机构不加区
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分地适用它们.显然,埃利希的上述话语暗含着这样的意思：法官依据非法律规范（社会规则）进行裁判
将会产生更好的社会效果.
在中国司法传统中,与儒家相对的是法家.法家所谓“法"就是指国家制定法：“法者,编著之图籍,
设之于官府,而布之于百姓者也.”（《韩非子·难三》）“法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎
法,而罚加乎奸令者也.”（《韩非子·定法》）作为法家理论的集大成者,韩非的上述见解代表了法家对法
的一种狭义理解：法律只能是国家的制定法（即成文法）,司法只能以国家制定法为依据.“为治者用众而
舍寡,故不务德而务法.”（《韩非子·显学》）从司法的角度看,韩非的“不务德而务法"就是要求在司法
中排除道德因素,不能将道德习俗、道德观念作为司法的根据,司法的唯一根据只能是国家制定法.可以
想见,在此观念主导下的法官只能奉行“司法克制”的原则,而不敢越雷池一步.中国封建时代历代法典
中所谓“断狱之法,须凭正文”之类的规定主要是法家思想影响的产物.
在成文法系国家,强调法官必须依据成文法进行裁判,不像普通法系国家那样强调法官造法,因而成
文法系国家的法官相比普通法系国家的法官更缺少能动性,但这并不意味着在成文法系国家司法能动就不
应有立足之地.因为“成文法也会有落后于社会发展变化的时候,成文法在日益多变的社会历史面前也会
有立法时无法预见而产生的真空.如果修法立法者不及时,依法裁判将制造背离法律公平正义宗旨的现象.
所以,我们认为司法能动主义在成文法国家也应当有一席之地”.“司法能动主义的价值不可否认,在司法
克制与司法能动间把握好平衡很重要,这项工作应当由具有最高
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进行,以保障创新规范的准确性、合理性和普适性.如果所有的法官都可以在司法能动主义下创新司法,
很难保障司法裁判的准确、公平”.B20
从司法的视角看,法家提倡“缘法治狱"的司法模式,强调国家制定法是司法的唯一根据,彻底排除
了司法对社会规则的适用,司法的社会效果也因之而丧失,并导致民怨沸腾,社会动荡失和.而儒家“情理法兼顾“司法模式的实质在于寻求司法的社会效果与法律效果的平衡.大致上说来,对刑事案件,儒家倾向于依法判决；对民事案件,儒家倾向于依情理裁判.从历史上看,情理法兼顾的司法模式应该说取得了良好的社会效果,或者说达到了法律效果与社会效果的统一.
The Confucian Tradition of Law from a Comparative Perspective between
China and Western Countries：Based on Sociology of Law and Judicial Initiatives
CUI Yong-dong
Abstract：The Confucian legal tradition can be explored by sociology of law, in which the meaning of “law” is extensive, not only referring to statutory rules such as “criminal law”, but also referring to “free laws” including rites, rituals, morality, customs, human virtues and natural laws, which normally have no national binding effects but with social biding effects. Undoubtedly, these free laws sometimes can be involved in statutory codes while sometimes can be applied directly as trial basis with national binding effects.The Confucian concept of law strives to balance “rituals” （free laws） and statutory rules in order to be flexible with great tension in judicial practice, similar to the tradition of mon law system.
Key words：Confucianism statutory rules free laws judicial initiatives
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