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56;加严格的惩罚,但其个人权利仍应受到法律的同等保护,《立法法》关于法律保护的基本原则亦因恪守,不能因行为人身份的特殊性就可以随意降低刑法规定的入罪条件.即使确有降低之必要亦应由法律进行,而非司法解释.对于刑法分则第九章普通渎职罪与特别罪渎职罪之间的关系,无论是立法者有意所为,抑或立法本身存在疏漏,《解释一》作为司法解释的性质,决定了其通过司法解释改变入罪条件的做法有悖于罪刑法定的基本精神.三、渎职犯罪法律适用困境的立法化解
从根本上讲,《解释一》出台的目的在于解决渎职犯罪司法实践中的法律适用难题.近来年,随着渎职犯罪案件数量的增多,犯罪行为方式、危害结果认定等方面也不断出现新变化,相关法律适用难疑问题日益凸显,亟待通过相关司法解释予以明确.[9]可以说,《解释一》第2条本身并无意去改变刑法的规定,而是应对我国渎职犯罪立法结构有失科学、法律条款逻辑不严、司法实践困境重重的被动选择.因此,《解释一》第2条理论困境的解决,必须回到立法层面才能真正解决. （一）将“徇私”由构成要件要素变为从重处罚情节
前文从探寻立法原意的角度分析了立法得在部分条文中规定“徇私”要素的“特别考虑”,其目的在于分析《解释一》通过第2条第2款改变刑法分则第九章法律适用规则的全理性与合法性问题.但从根本上讲,引发该款理论与法律危险的原因在于立法本身的不周全.从司法实践的角度来看,行为人是否“徇私”也多依赖于其本人供述,查证十分困难,不便于司法操作,甚至导致了“处罚范围不当缩小,放纵渎职犯罪”[10]的相反结果.但是,以“徇私”为犯罪动机的渎职行为,其社会危害性显然要高于普通渎职行为,又不能为刑法所忽视.因此,为了现实渎职犯罪立法结构的科学化,也为了确保对“徇私”类渎职犯罪的打击,建议将相关条文中的“徇私”由构成要件要素改为从重惩罚情节,并对相应的特别法条进行技术处理：
其一,对于部分严重危害司法公正的渎职犯罪,如枉法裁判罪,徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等,这些犯罪原本就属于行为犯,且一旦发生就会严重影响司法的公信力,为强化对该类犯罪的打击力度,恢复民众对司法的信心,建议直接删除“徇私”的要件要素.
其二,对于行政执法领域的部分渎职犯罪,如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪等,由于其只有“徇私”的入罪要件限制,且法定刑较高,直接去掉“徇私”要素可能会导致打击范围过大.而且,在司法实践中,这类渎职行为即使不存在“徇私”动机,也可能危及市场管理秩序、公民健康安全乃至国家声誉等,因此,建议在删除“徇私”要素的基础上,增加“足以使国家和人民利益遭受重大损失”的内容,以强化对这些犯罪的打击力度.
其三,对于原条文规定了“情节严重”“造成严重后果”等要件要素的,由于法律已经对其调整范围进行了限制,直接删除“徇私”不会导致刑罚权的过分扩张,可以直接取消该要素.如徇私舞弊不移送刑事案件罪,滥用管理公司、证券职权罪,徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,违法提供出口退税凭证罪,非法批准征用、占用土地罪,非法低价出让国有土地使用权罪,放纵走私罪,放纵制售伪劣商品犯罪,招收公务员、学生徇私舞弊罪等.
其四,为了现实对“徇私”类渎职犯罪的特别打击,建议将第397条第2款移至全章尾部,修改为“国家机关工作人员徇私舞弊,犯本章罪的,从重处罚.”同时,司法机关应当对“徇私”的证明问题进行完善.在此方面,学者的研究值得借鉴――“只要行为人故意实施了刑法规定的渎职行为,而且该行为不是由于法律素质、政策水平、技术能力低所致,就应认定或推定行为人出于徇私动机.”[11]如果司法实践能借鉴此种做法,则“徇私”动机证明难的问题可迎刃而解.
(二)增加法条适用的指引条款
为了进一步规范渎职犯罪的司法适用,本文建议在改“徇私”为从重处罚情节的前提下,吸收《解释一》的合理内容,参照分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的立法体例,对分则“渎职罪”一章的法条适用规则进行完善.具体来说,建议在章末增加法条适合的指示条款,该条可分为两款.第一款应当明确法条竞合的基本原则,建议内容为：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚.”第二款应当填补当前渎职犯罪立法存在的漏洞,强化对渎职犯罪的打击力度,建议内容为：“国家机关工作人员实施本章第三百九十八条至第四百一十九条的行为,不构成该条规定的犯罪,但情节严重,或者造成恶劣社会影响的,依照本章第三百九十七条的规定定罪处罚.”
注释：
[1]孙军工：《关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉的新闻发布稿》,参见“中国法院网”：http：//.court.gov./xwzx/xwfbh/twzb/201301/t20130108_181612..最后访问时间：2013/7/17.
[2]张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》,载《人民检察》2005年第12期.
[3]分别为：第399条、第401-405条、第410-414条、第418条.
[4]张明楷著：《刑法学》（第四版）,法律出版社2011年版,第277页.
[5]周光权：《法条竞合的特别关系研究》,载《中国法学》2010年第3期.
[6]同[4],第424页.
[7]同[5].
[8]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,载《法学研究》2010年第2期.
[9]同[1].
[10]同[2].
[11]同[2].
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