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么如何认定仇某的挂失取款行为呢?笔者认为该行为实际上产生了两个重要的结果:一是使得仇某与银行之间的债权债务关系消灭;二是仇某的挂失行为增加了牟某要求返还不当得利的难度.原本通过表见代理方式可以方便从银行取出存款的牟某,由于权限的丧失而失去了通过银行直接取回仇某不当得利的可能,使得牟某必须直接向仇某本人主张不当得利返还请求权才能保护自己的权益.

正是由于仇某的第三个行为所导致的法律关系的变化,使得其所实施的第四个行为成为了犯罪行为.仇某通过挂失后取款的方式取走了牟某存在信用卡中的30万元存款,该种行为属于不当得利,所以他的占有属于法律意义上的“非法占有”,应负返还义务.在牟某主张权利后,仇某仍拒不返还的行为已经符合侵占罪的构成要件.

综上,本案中仇某取出存款的行为虽然程序合法,但却是没有支付对价的不当得利行为,故而负有向原权利人返还的义务.在仇某没有挂失银行卡之前,牟某一直通过表见代理的方式,实现这种不当得利债权,所以不存在仇某拒不返还的事实,也就无法认定为犯罪.但在仇某挂失后,牟某丧失了这一实现自己权利的通道,只能转向直接向仇某要求返还,而仇某此时有能力返回而拒绝返还,其行为就显然构成侵占罪.

五、结语

通过本文的分析,笔者认为,一种行为能不能被认定为犯罪,特别是能不能被认定为财产犯罪,往往要经过两个层次的判断.第一层次是民法或其他非刑事法律层面上的判断.因为刑法在法律性质上作为一种二次保障法,保障其他法的正常实施是其需要着重考量的.具体到财产犯罪案件中,就是需要首先从案件的民事法律关系入手,理清权利义务分配,确定各当事人在民事法律关系中的地位.第二层次才是刑事法律上的判断,在这个环节中,关键在于判断行为人在客观上是否实施了刑法所禁止的行为,主观上是否预见到对他人造成危害结果.由此才能对疑难刑事案件做出正确判断,这也是司法实务中值得提倡的分析方法.

参考文献:

[1]杨兴培.许霆案的技术分析和法理思考[J].法学,2008(3).

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007.

(责任编辑:陈尚志)

收稿日期:2011-09-05

作者简介:陈玮(1987-),男,华东政法大学2009级刑法学硕士研究生,研究方向:中国刑法与经济刑法.

①案例来源于上海市黄浦区人民检察院2010“沪黄检刑诉”100001号起诉书,上海市黄浦区人民法院2010“黄刑初字”第172号刑事判决书.

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