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服务合同缔结过程中表现为:银行在收到特定消费者的要约后,向该特定的要约人做出承诺的意思表示,如银行理财业务人员同意与该特定的消费者订立理财服务合同.

(二)银行信息披露义务和说明义务的划分

银行信息披露义务的履行是公开的,且是针对不特定消费者的;银行说明义务的履行是不公开的,且是针对特定的消费者的.那么,在何时银行需要履行信息披露义务,在何时需要履行说明义务呢

结合上文对理财服务合同缔结过程的划分,笔者认为:在要约邀请阶段,银行应履行信息披露义务;在磋商订约阶段,银行应履行说明义务.理由是要约邀请阶段的消费者是不特定的,而磋商订约阶段的消费者是特定的.

(三)银行信息披露义务

所谓银行信息披露义务,是指银行在开发设计出理财服务以后,接到某个特定消费者的购买要约并与其磋商谈判前(即银行发出要约邀请阶段),在宣传推介其服务时,以公开的方式,通过各种宣传形式向不特定的社会公众推介与银行理财服务相关的信息.强调银行在要约邀请阶段的信息披露义务,目的是为了在信息不对称的市场环境下,切实保护银行理财服务目标市场中潜在消费者的知情权.

银行在要约邀请阶段的信息披露义务之履行,原则上应使目标市场范围内的社会公众具有平等地知悉相关信息的权利,这是公平原则的要求和体现,消费者享有同时得到相同交易信息的权利,以决定是否交易.因此,银行在披露相关信息时应采用公开方式,并保证信息披露的公平性,保证所有人同时获得相同的信息,而不使少数人享有获取信息上的特权和优势.对于要约邀请阶段银行应披露信息的范围,原则上来说,一切可能对潜在消费者的消费决策产生影响的信息都属于其信息披露义务的范围.

银行在要约邀请阶段所履行的信息披露义务,应该在正 式开始销售前的一定期限内,通过相关传播媒介如报刊、网络等,采用公告的形式披露与本次拟提供理财服务相关的信息.对于披露范围,如果采用报刊披露的方式,则应视银行理财服务的目标市场而决定报刊的级别,如果欲面向全国范围内的消费者销售,则应将相关信息刊登在面向全国发行销售的报刊上;如果其目标市场仅是特定区域,则将披露信息刊登在相应目标市场区域内发行销售的报刊上即可.

对于披露期限和公告次数,银行一方面应确定合理的、充足的时间以确保所披露信息的受众足够多,另一方面应保证社会公众中的潜在消费者在知悉相关信息后,拥有足够的时间去分析处理这些信息以做出是否购买和消费的决策.具体披露期限和公告次数,应视具体销售规模和目标市场大小而定,如销售规模较大,目标市场较大,则相应公告次数应该较多,披露期限应该较长;反之,公告次数可以适当减少,披露期限可以适当缩短.

(四)银行的说明义务

所谓银行说明义务,是指在特定消费者向银行发出要约之后,在银行与该消费者磋商订约过程中,银行应承担的向该特定消费者告知与银行理财服务合同相关信息的义务.

1.银行说明义务的履行方式.笔者认为,在银行说明义务的履行方式上宜采取主动说明与被动说明相结合的模式,具体设计如下:(1)对于理财服务合同中的免除或限制银行责任的格式条款,银行应采取主动并集中说明的义务履行方式.需注意的是,对此处的免除或限制责任的格式条款应做广义理解,但法定的责任免除或限制条款不在银行说明义务的范围之内,上述条款均严重关系到消费者理财服务的缔约选择与目的实现,因而有必要以法定形式强制银行主动履行说明义务,以保证消费者知情权的切实实现.具体而言,银行在理财服务合同中应将上述免除或限制其责任的条款予以独立和集中的印制,同时在每个条款之后附加上对上述格式条款的书面解释和说明,并以符合法定要求的醒目字体和格式提示其重要性.同时,该文件的最后部分应附以警示和声明条款,警示消费者该文件和相关条款将严重关系到其利益,务必予以谨慎注意,以避免产生不可挽回的不利后果;并告知消费者有权就该条款和解释向银行询问,以准确理解条款内容;最后声明银行确已如实履行了说明义务,消费者予以签字确认.消费者如在收到前述警示和提醒后,依旧怠于维护自己的权利,在没有真正理解格式条款时就草率签字确认,那么法律将不再对其提供保护.(2)对于除上述免除或限制责任格式条款之外的一般格式条款,原则上采用消费者有针对性地询问,银行被动阐明的履行方式.具体而言,银行应当在理财服务合同格式条款每一页的显要位置以醒目的文字提醒消费者务必认真阅读和理解理财服务合同条款,并有权就其内容向银行询问,银行应当如实准确地回答.这样做的目的是督促消费者主动关注自己的权益,并行使要求银行如实解答的权利.除此之外,应大力倡导服务合同通俗化,相关金融监督管理部门应要求银行对理财服务合同中的专业术语和表述予以规范,以保证广大消费者能够读懂服务合同文本.对于服务合同格式文本中不得不使用,但难以为一般人所理解的概念和术语,银行应当主动在服务合同中予以集中的书面解释,帮助消费者理解,同时减少缔约成本.(3)对于银行以口头形式所作的针对服务合同格式条款的回答或说明,若关系到双方当事人的重大权益,双方当事人认为有必要时,可以附加条款的形式予以明确,以减少事后发生纠纷的可能.

2.银行说明义务的履行标准.一般而言,根据银行理财服务消费者个体理解能力的不同,说明标准可分为:银行理解标准、理财消费者理解标准、理性公众理解标准三类.笔者认为,银行就服务合同格式条款进行说明需要达到何种程度,依据不同的说明方式有着不同的要求,适宜采取主、客观相结合的履行标准.(1)对于银行应主动说明的免除或限制责任条款、专业术语等内容,适宜采取理性公众理解标准,即要求银行的说明程度须达到具有一般文化知识和平均智力水平的非专业人士能理解的程度.这样的说明标准既保护了绝大多数理财消费者的知情权,也满足了银行控制成本、追求缔约效率的要求,而且相对客观公正,较好地平衡了理财服务交易双方的利益.(2)对于银行基于消费者的询问而就理财服务合同格式条款所作的具体回答和说明,则应当要求其达到理财消费者理解的标准.即要求银行的说明达到询问该问题的消费者切实理解的程度.不同消费者的知识背景和理解能力不同,这就要求银行加以区分和有针对性进行解释说明,以确保每一位消费者都切实理解了合同内容.例如对毫无理财服务消费经验的初次购买者或是文化水平相对较低的老人或农村百姓,银行应以最为通俗易懂的语言和具体详尽的说明方式来解说,以保证消费者能最大程度地理解理财服务合同条款的含义;而对于理财服务的长期购买者或是文化水平相对较高的人群,银行则可根据消费者的具体需求,有针对性地做简明而清晰的解答,消费者理解和接受即可.可见,在银行理财服务合同磋商订约阶段,银行被动的说明方式看似降低了其说明义务,实则不然,它在说明标准上对银行有着更为严格的要求.

五、立法建议

上述《暂行办法》、《风险管理指引》和《通知》对银行信息披露义务和说明义务的履行方式和履行标准均未做出具体规定,导致操作中的随意性较大,不利于社会公众消费者知情权的保护和实现

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.针对上述不足以及银行理财服务实践中普遍存在的问题,笔者提出如下立法建议:

1.商业银行在推销理财服务时,应公允地确定服务手续费等收费事项和收费标准并明确地向潜在购买者告知.

2.商业银行在理财服务中依法单方决定增加收费项目或收费标准,应事先明确告知客户,确实保护消费者的合法权利.

3.商业银行在销售理财服务时,应明确向消费者告知服务种类、名称、开设设计单位、主要风险等关乎消费者切身利益的情况.

4.商业银行理财服务业务人员在推介和销售时,对于保本浮动收益理财产品,不得口头向消费者保证收益;对于非保本浮动收益理财产品,不得口头向消费者保证本金不受损失或承诺收益.

5.商业银行理财服务业务人员在推介和销售时,必须先向潜在消费者提供产品说明书等以使该消费者在做出消费决策前知悉关于该产品或服务的基本信息,不得要求消费者先填写申购表申购再向其提供产品说明书等相关信息.

6.消费者有权获取与理财服务有关的任何信息及成本、费用和使用的计算数据.

7.关于理财服务合同中第三人对消费者的信息披露,则以披露为原则,以信息保留为例外,对保留信息采用逐一例举的立法手段.

8.理财服务合同中第三人可以拒绝向消费者透露以下信息:(1)商业秘密,包括关于信用评估、风险评估或预测的运算公式;(2)其他法律规定的秘密性信息.

责任编辑:龙会芳

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