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摘要互联网是一把双刃剑,其技术的不断发展使人们在获得信息与知识、开拓视野的同时,也逐渐成为一种新的犯罪手段.如建立黄色网站、提供淫秽电子信息链接、在聊天室论坛等共享淫秽资源等,这些行为在认定传播淫秽物品罪时无甚异议.但对于使用P2P软件下载淫秽物品的行为是否构成传播淫秽物品罪,本文从刑法学角度进行分析.

关键词P2P下载传播淫秽物品刑法

中图分类号：D914文献标识码：A

一、P2P软件原理简介

随着互联网技术的不断发展,对等网络技术（peer—to—peer简称P2P）已经广泛为众多网民使用.例如民众比较熟知的Bitet、比特精灵、Torrent、eMule6、PPLive、PPStream、迅雷,都是典型的P2P软件.在传统网络模式中,用户想要浏览或下载某个资源,就必须统一连接到固定服务器上进行.同时浏览或下载的人越多,速度就越慢花费的时间就越多.就好比一瓶500ml的果汁,如果只有一个人喝,那他可以分到500ml.而如果有100个人同时喝,每个人就只能分到5ml.而在P2P网络中,P2P中每个节点既是客户端,也是服务器,功能的提供是对称的,这是P2P和传统的客户服务器模式的最大差别.P2P网络直接将用户连接起来,可以使用户间直接进行沟通交流与资源共享,改变原有的以大网站为中心的网络状态.例如一个名为X的资源,甲下载到了其中的X1部分,乙下载到了X2部分,当双方同时使用P2P软件以便下载到另一部分时,甲可以从乙的电脑里直接下载到X2部分,同时将自动上传X1部分,乙同理.简单来说,每一个正在下载的用户,都在下载的同时上传着资源.在增加有限负担的同时,支持大量下载者同时下载.并且加入下载的人越多实际上传的人也多,其他用户下载得就越快.

二、P2P软件隐藏的淫秽电子信息

互联网技术的不断发展使人们在获得信息与知识、开拓视野的同时,也逐渐成为一种新的犯罪手段,利用互联网传播淫秽物品的行为屡见不鲜.自20世纪末随着互联网出现以来,网络成为淫秽物品传播最有利的桥梁,以及最大的行销平台,使得淫秽物品更为隐蔽和便捷地传播,并且呈现新型化和全球化的趋势.

自2009年以来,全国公安机关进一步加大了对网络淫秽色情的打击整治力度.先后清除网络淫秽色情信息171万条,关闭淫秽色情网站、栏目9200个,破获网络淫秽色情刑事案件3854起,抓获犯罪嫌疑人3821名,并连续打掉了几个设在境外的大型淫秽网站联盟,抓获其在境内维护人500多名.公安部会同其他有关部门持续不断地组织开展的一系列专项打击整治行动,的确取得了一定成果.但其整治行动仍主要从关闭黄色网站和栏目、清除淫秽电子信息链接、清除聊天室论坛共享的淫秽资源等传统的网络传播手段入手.对于新兴的信息传播手段（如P2P技术）则缺乏管控,其打击淫秽物品传播的效果是不全面的.

P2P软件下载淫秽物品的刑法学参考属性评定
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P2P技术作为一种新技术为信息传递提供了更广阔的舞台,也给各种不良信息传播提供了新途径,比如在迅雷上下载到淫秽电影并不是什么难事.对于建立黄色网站等传统的传播途径,政府可以采取封锁源头的方式,即关闭该网站便可完全封堵下载.但鉴于P2P软件可以使用户之间点对点地连接,以便共享彼此拥有资源,且资源来自于每个网民的私人电脑中,政府无法对每个人提供的共享资源进行全面的监管和查证,因此给淫秽色情内容的传播和共享提供了更广泛的空间.

三、P2P软件下载淫秽物品行为认定

我国《刑法》第364条第1款规定：“传播淫秽的书刊、影音、图片或其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制.”此条款规定的罪名为：传播淫秽物品罪.那么使用P2P软件下载淫秽电子信息是否构成该罪呢?相信很多人十分难以相信,自己在家下黄片看怎么会是犯罪行为,但事实上只要该行为构成一定条件,则可以完全符合传播淫秽物品罪的犯罪构成要件.

传播淫秽物品罪的构成要件如下：（1）本罪客体是国家对淫秽物品的管理秩序以及社会主义道德风尚.犯罪对象是淫秽物品,我国刑法第367条规定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品.（2）本罪的客观方面表现为传播淫秽物品,并且情节严重.传播方式和途径并无硬性规定,可以多种多样.传播对象既可以是实体淫秽物品,也可以是抽象的淫秽电子信息等.（3）本罪犯罪主体为一般主体,即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人,单位也可构成本罪.（4）本罪的主观方面表现为故意,但要求行为人不具有牟利的目的.

其中犯罪客体和主体本文不作讨论,本文主要阐述以下3点.

(一)使用P2P软件下载是否属于传播行为.

通过前文对P2P软件运行原理的介绍可知,用户只要将P2P软件打开并连接上网络,软件就可以自动将下载过或者正在下载的淫秽资源上传.甚至有些软件在关闭的状态下仍然能将用户电脑里下载过的资源上传.而传播,指使不特定多数人知悉.鉴于互联网具有极大地公开性,用户上传的淫秽电子信息,必然将面向整个网络任何人都可以轻易接触并下载.所以,基于P2P软件的工作原理,只要用户正在使用该类软件,不论其主观上是否知晓自己正在将淫秽电子信息上传至整个网络,其行为在客观上已经构成传播.

(二)情节严重如何认定.

传播淫秽物品的行为,需要达到情节严重才会入罪,然而情节是否重要如何认定?依2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款、第3条若以牟利为目的,具有以下情况之一,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达1万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达200人以上的.不以牟利为目的,具有下列情况之一的,以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）数

关于电子信息论文范文例文量达到前述5项规定标准2倍以上的；（2）数量分别达到前述5项中两项以上标准的；（3）造成严重后果的.利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施前款行为,以传播淫秽物品罪定罪处罚.假设一位用户使用P2P软件下载了50部淫秽电影,也就相当于该用户向网络上传播了同等数量的淫秽资源.那么依据上述规定就足以构成情节严重.并且依照2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条：一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚.由此可见,与媒体频频报道的：网友在家下黄片多达百部之流的事件相比,传播淫秽物品罪的入罪门槛其实并不高.