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摘 要：互联网的强势发展为中国经济带来巨大机遇的同时,也产生了很多的法律规制难题,暴露出我国现行立法滞后、司法实践不规范、执法体系不健全等诸多问题.因而问题的解决也应当相应地从这三方面出发：立法上,扩大申诉权主体范围,明确业务和责任规定；司法上,规范司法实践,充分发挥专家辅助人的作用；并完善执法体系,建立独立的反不正当竞争执法机构.唯有如此,才能适应新型网络环境的复杂变化,完善对网络新型不正当竞争行为的法律规制,促进网络市场的健康运行.

关 键 词：反不正当竞争法新型不正当竞争行为法律规制

随着网络经济的飞速发展,既为全球经济开辟了一个崭新的网络市场,也催生了大量的网络新型不正当竞争行为,如“百度竞价排名”、“3Q大战”①等.法律规制的滞后使得各种网络新型不正当竞争行为在互联网市场中恣意妄为,给网络经济,特别是我国市场经济带来了巨大的损失,给网络市场的稳定性产生了恶劣的影响.网络新型不正当竞争行为亟待反垄断法规制.

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1.立法层面

（1）立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》,并辅助以各种法规、规章、司法解释等②.总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系.但随着网络经济、技术的飞速发展,现行立法早已跟不上技术革新的步伐,逐渐暴露出许多问题.

首先,相关立法除《反不正当竞争法》之外,大多是行政法规、部门规章、司法解释等.诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性,不能有力地打击新型网络不正当竞争行为.而且,我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的.距今为止20年过去了,市场经济早已今时不同往日,遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击.仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为.其次,相关法律条文多以列举式为主,适用范围也相应地局限于列举范围之内,在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端,更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为,使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境,导致立法权威受到极大的减损.

（2）申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出,反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益.由此可以推知,《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者.但《反不正当竞争法》第20条却规定,“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼”,将申诉主体范围限于经营者.然而,实践中被侵害的对象往往是消费者,特别是在互网络领域,受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者.例如,“软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行.这虽然也损害了经营者公平交易的权利,但在更大程度上损害了消费者自由选择权.诸如此类,不胜枚举.长此以往,无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外,使其得不到任何保障.

另外,《反不正当竞争法》第2条第3款规定,本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人.这一规定是从主体资格的角度出发,将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内.其中暗含的条件就是登记注册.而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人.这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内,当其进行不正当竞争行为时,如何适用相关法律进行规制呢?与此同时,登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍.众所周知,互联网是全球范围的网络空间,所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围.一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题.因此,我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄,不能涵盖新型网络经济行为的所有主体,更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制.

（3）经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天,淘宝、凡客等购物网站的异军突起,网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重.越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深.例如,为实现网上交易,很多消费者都开通了网上银行,并且在网上注册了相关账户,其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中.这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利.而且一旦信息泄露,不仅对经营者造成极大的损失,而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害.而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定,导致侵害行为发生后,受害人维权无法可依,法院追究查处难度大,《反不正当竞争法》的实施效果极差.

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者,本质上是以营利为目的的“经济人”.由于缺乏相关法律法规的规制,且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律,网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为.在利益的驱使下,网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈,最终危及网络市场秩序.

2.司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递,纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式,而是一种新的、以数据形式存在的电子证据.由于电子证据形式多样,且刚刚进入司法实践领域,因而司法部门普遍对之认识不足,进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题.

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节.首先,取证环节.证据的采集是证据适用的基础.一方面,由于网络的特殊性,电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现,网络储存的即时性导致除非用户自行保存,电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间,导致后期司法过程中的取证困难；另一方面,电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行,过程较为复杂、成本也相对较高,而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍,相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求,对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍.其次,举证环节.举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程.由于缺乏相关证据规则的立法,导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊,相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难.最后,根据我国现行立法规定,证据应当具有关联性、合法性和真实性.特别是真实性,很可能直接关系到案件判决结果.由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现,且大多数法官缺乏相关专业知识,司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战.同时,在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题,也是司法实践中亟待解决的问题.3.执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定,县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的

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