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本文是根据张世诚的演讲录音整理
一《劳动合同法》修改背景
《劳动合同法》是2007年制定,2008年实施.早在1994年,我国就有了《劳动法》,但是当时那部《劳动法》没有引起多少关注.《劳动合同法》使大家对《劳动法》的这个法律部门有了一个新的认识,引起了社会高度的关注,这是我们搞法律人的一大幸事.可是《劳动合同法》颁布实施以后,各方面的非议非常多,尤其又赶上当时金融危机,有一些同志们批评我们,说我们《劳动合同法》是压倒企业的最后一根稻草,企业说过不下去了.
《劳动合同法》实施不到一年的时间,全国人大常委会就下去做检查.2011年,全国人大常委会又对《劳动法》进行了检查.此次,为什么要搞《劳动合同法》修正案呢?
首先就是《劳动合同法》的两次执法检查,尤其是第二次执法检查,发现劳务派遣这块出现的问题比较多.尤其是国企、央企里面用劳务派遣很多.其次,《劳动合同法》从08年开始实施到现在也有4、5年了,社会各个方面反映比较强烈,问题也比较多.另外,领导们也越来越重视.通过常委会的执法检查,执法检查的报告做出来以后,常委会的领导,上至委员长、副委员长都对劳务派遣这个问题高度重视,并且做了多次批示,而且对它不仅仅当成经营问题来看待.
怎么解决这些问题?我们也提出了一些方案.如赶紧让部委搞相应的规章,还有看能不能用高法走司法解释.要不然再不成,就动用立法.
二《劳动合同法》修改的主要内容
此次《劳动合同法》的修改主要有以下几个方面：
(一)提高进入门槛设定行政许可
1.增加门槛.以前最少是50万,现在大家都感觉不成,就得把注册的门槛稍微抬高一些,就定个200万.200万其实也是形式意义大于实际意义.但是也显示出一个法律的引导,至少是一个姿态吧.
2.劳务派遣公司要设许可.这个问题争论比较大.主管部门说,你得设许可,要不然谁搞劳务派遣都不知道.我们因为搞《行政许可法》的时候,总是想把许可项目市场尽量控制.现在修正案列举出来的那几个条件也就是设立公司一般的条件,经营资金,经营场所,场地等等,要规章制度等.我认为资格要少设,这也是搞《行政许可法》的基本思想.
大家现在看我们的《行政许可法》中资格、资质的设立,谁能设立?只有法律行政法规能定.也就是说,只能由国家中央政府定,地方政府都不能定.现在我们的资格太多,当然我们的资格应当区分,有一些资格是属于入门的门槛.如律师的资格,会计师的资格,这个我们要从严把关.有一些职业技能,那个属于资格内部,那是放开的,这个一级、二级、三级我们不管.但是能不能有这个资格,这个要从严.很多部门,包括常委会的执法检查报告,也提出来要设许可,对此多数人意见是没有意见的.现在好在有了《行政许可法》,设了许可以后,应当基本比较规范.第一、程序上《行政许可法》都做了规定,而且《行政许可法》明确规定了在设置许可的条件,那就是在审批的条件上,下位法不得超越上位法,再增加新的条件.我们
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(二)再次明确同工同酬
同工同酬,是一个比较难处理的问题.什么叫“同工同酬”?根据原先的《劳动合同法》,同工同酬大体应当是干同样的活,收入应该是大体相同.当然,工作不同,工作时间不同也会有一些差异,但是不能差异太多.
这个“酬”又包括什么?由于现在工资形式有很多,这些事很难说清楚.这个“酬”,在每一个企业里面也不一样.比如说,有一些福利待遇算不算进来?由于一些企业的福利待遇差别挺大,尤其是很多的外企差别很大.前一段,我跟一个英国的搞劳动法的专家一块儿聊天,他说他们现在也在搞工资的标准,他们起的名字也挺有意思,叫《wage法》.他也向欧盟提出一个要求,工资弄个标准,欧盟也在讨论,这个标准怎么弄,也在有争论.所以说同工同酬的这个事情,不只是我们国家是这样情况,别的国家也是这样.将来我们要研究怎样把它具体化一些,总之现在这个是一个代表宣誓性的,就是不能差太多.
同工同酬是一个大的问题,大家都挺关注,但操作起来,我感觉会有一定的难度,但是要有自然公正的原则.英国人也是搞合同,讲劳动法.他说你们应当有一个基本的理念,那就是依托这个事,最后要考虑到它的结果,对劳动者是不是有益.要有一个基本的考虑,考虑这个出发点.这是我们《劳动法》,为什么要把保护劳动者的合法权益作为基础.这也是我们此次《劳动合同法》修改中第三处比较大的修改.
（三）关于“临时性”、“辅助性”和“替代性”
“三性（临时性、辅助性、替代性）”这次各方面比较关注.“三性”是学界归纳出来的,国外也是这样.在相关的会议中,我常说“三性”里面有很多东西没有说清楚.后来再归纳一下,我只是想说劳务派遣不是义务.在2008年以前,当时的劳动部曾搞过一个对“三性”的解释.当时部里面来了一个函,我们也对此进行了研究,把“三性”做上界定,当时部里也做了界定,基本同意.那个界定是怎么界定的?就现在这个法条,几乎一个字不差.
也不能说不差字,多少也会差一些.比如说原来我主张一般,大家都批评我,说一般还二般呢?我说中文不能这么理解,我们“一般”的含义就是,基本上、原则上、主流上、主体应当是这样.当时我们确实也想不要某些事,因为经济生活,尤其对企业来讲,我感觉有一些事不能卡得太死.确实要给企业留空子,这也是我们一直坚持的想法,所以我们加了一个一般,也就是说有一定的弹性,一定的空间.但是你至少不能把一般变成10年,20年,这显然就不是临时性了.
在法条上我们已经写了半年,部里来文又写了半年,最后我又加上了“半年”两个字,成为了“一般不超过6个月”,意思是过了6个月,7、8个月也未尝不可.所以加了“一般”两个字,这本来是想给企业留空间,结果大家说有一般就有二般,二般的也可以都用它.而法规的本意是一个企业不能用工70%,80%,90%全都用劳务派遣,这显然不在这“一般”里面.这次我们立法当中,就把“一般”去掉,不仅是去掉,而且又加“只能”.在我们以前立法当中,哪怕说写成必须和应当,也不会用“只能”两个字,而现在就这么写了,说是这样说得清楚.这也体现一个立法的意图吧.这“三性”,这次怎么改,争论比较大.我的意见是“三性”变一性,就写“临时性”就完了,那两性都说不清.包括有其他的专题委员会也说,̶
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