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利保护范围的技术特征,然后再将落入涉案专利保护范围的技术特征与被控侵权人提供的现有技术对比,确定现有技术抗辩是否成立.司法解释确立的对比方式有自己的特点和优点,判断现有技术抗辩是否成立,不是直接将被控侵权技术与现有技术对比,也不以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围为前提,而是将落入涉案专利保护范围的被控侵权技术方案的技术特征与现有技术对比.按照司法解释的规定,判断被控侵权技术方案是否属于现有技术,被对比的技术特征范围要受到涉案专利的权利要求所记载的技术特征的指引和限制,只对落入涉案专利保护范围的被控侵权技术方案的技术特征与现有技术对比,这对正确判断被控侵权技术是否属于现有技术具有突出的意义.⑥

《司法解释》规定的对比方式与《专利法》规定的对比方式是不冲突的.《司法解释》的规定不是对《专利法》规定的细化,而是对《专利法》规定的补充.⑦具体应当适用哪种对比方式,应当由被控侵权人根据自己实施的被控技术与掌握的现有技术从有利于自己的角度进行选择.如果被控侵权人掌握的现有技术披露了被控侵权技术的全部技术特征,则可以按《专利法》规定的方式提出抗辩,否则,可以按《司法解释》规定的方式提出抗辩.

现有技术抗辩的对比标准在理论界存在很大的分歧.因为《专利法》第62条规定的比较原则,而《司法解释》的规定也不明确,在理论界长期存在的争议没有得到解决.关于现有技术抗辩的对比标准,理论界主要有相同或明显近似标准说、⑧新颖性标准说、⑨相同或等同标准说、⑩创造性标准说.11

从我国现有国情考虑,采用相同或等同标准更适合我国现在的国情.新颖性标准尽管容易掌握,但是新颖性标准将现有技术抗辩成立的范围限制在与现有技术相比无新颖性的较小范围内,不符合我国目前需要对等同原则的适用进行严格限制的现实需要.创造性标准能够扩大现有技术抗辩成立的范围,能够更严格地限制等同原则的适用,对被控侵权人也更有利,但是,创造性标准过于复杂,需要将被控侵权技术与几项现有技术对比,现阶段我国法官尚缺乏创造性判断的经验,采用创造性标准不符合我国现有国情.相反,采用相同或等同标准,现有技术抗辩成立的范围比新颖性标准大,而且,我国法官对相同或等同的判断经验比较丰富,能够实现标准的统一.另外,相同或等同标准与《司法解释》第14条第1款的规定相契合.最高人民法院民三庭的法官认为,《司法解释》第14条所称的“无实质性差异”,在实践中可以参照等同的标准掌握.12

(四)捐献原则

捐献原则是对等同原则适用的另一个重要限制原则.捐献原则的含义是,仅在说明书中记载而未在权利要求中记载的技术方案,不在专利权的保护范围之内,视为专利权人已经将这些技术方案捐献给了社会公众.

适用捐献原则的基础在于：专利申请人不能通过提交范围较窄的权利要求的方式来规避专利局的审查,在专利授权之后再以说明书中已公开了等同物为理由,试图通过适用等同原则来认定侵权.专利权人不能“两头得利”.

我国最高人民法院颁布的第〔2009〕21号司法解释规定了捐献原则.该司法解释第5条规定：“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的,人民法院不予支持.”捐献规则在我国的确立,有利于改善等同原则过度过滥适用的现状.

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二、等同原则的限制规则对专利申请文件的规范作用

最高人民法院颁布的第〔2009〕21号司法解释确立了全部技术特征原则,从而彻底否定了多余指定原则.该司法解释实施后,专利权人不可能指望通过多余指定原则扩大专利的保护范围了.专利申请人可能会采用在权利要求中少写入技术特征的方式,来追求专利保护范围的最大化.但是,该司法解释还规定了禁止反悔原则,根据司法解释的规定,只要专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中缩小了其原来权利要求的保护范围,就导致禁止反悔原则的适用,而不必考虑该修改或者陈述的动因、与专利授权条件是否有因果关系以及是否被审查员采信.这样,申请人一般不会在权利要求中少写入技术特征以追求保护范围的最大化,而不考虑授权的可能性,一般也不会再采取“讨价还价”的申请策略了,而是在申请时就确定合理保护范围的权利要求.

捐献原则的确立,申请人会将可行的技术方案都写入权利要求中以获得保护,而不是像以前一样通过等同原则的适用将未要求保护而在说明书或附图中披露的技术方案纳入专利的保护范围.

限制等同原则适用的全部技术特征原则、禁止反悔原则、捐献原则的确立,对专利申请人撰写专利申请文件会起到很好的规范作用,尤其是对权利要求撰写的规范作用更加明显,增强了权利要求的公示作用及法律的确定性和可预见性,最终将增强社会整体的创新能力.

注释：

①李明德.知识产权法（第一版）[M].北京：社会科学文献出版社,2007：286.

②李晓明.专利侵权中等同原则适用的发展[J].北京理工大学学报（社会科学版）,2011,（02）.

③闫文军.专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则的适用（第一版）[M].北京：法律出版社,2007：135.

④12孔祥俊、王永昌、李剑.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].知识产权审判指导,2010,（01）.

⑤杨志敏.关于“公知技术抗辩”若干问题的研究[J].比较法研究,2003,（02）.

⑥尹新天.中国专利法详解（第一版）[M].北京：知识产权出版社,2011：706—708.

⑦张广良.现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析[J].中国专利与商标,2010,（02）.

⑧学者认为“近似性”等于无创造性,参见杨志敏.关于“公知技术抗辩”若干问题的研究[J].比较法研究,2003,（02）.

⑨张鹏、崔国振.现有技术抗辩的对比方式和对比标准探析[J].知识产权,2009,（01）.