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摘 要：由审判二战审判战犯引发的"恶法非法"的争论,让我们思考法律和道德之间的关系应该是怎样.在哈特和福勒的论战中讨论了恶法的问题,并进一步提出法律的实然和应然的问题.告密者的困境对道德和法律的关系的探讨使得两者关系越加明朗.本文通过对法律经

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关键字：恶法道德法律

二战审判战犯的检察官杰克逊的困惑：他们面对的最大问题是平息对他们正在制定的一种有追溯效力的法律的批评.古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩.纳粹分子进行了赤裸裸的侵略,犯下了罄竹难书的罪行.但是,他们犯了哪些法呢?检察官可以援引哪部法律,哪部法典的哪一章、哪一条呢?"

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一、恶法是法律吗?

二战的爆发,纳粹德国制定的一系列反人道的法律其给人类带来的灾难让法学家们重新开始思考法律和道德的关系.难道法律就真的不需要道德?作为规定国家人们行为规则的法律,为了达到政治强制的目的,不考虑是否合符道德,还是令人信仰的正真的法律吗?

回到古老的争论中到底是恶法亦法还是恶法非法?希腊的亚里士多德明确提出法治的双重含义始,即"良法"必须符合实质和形式的双重标准.　"邪恶的法律不是真正的法律",这样的法律理念逐渐深入人心,"恶法非法"论独领风骚近两个世纪.但是,18　世纪中叶以后,近代的古典自然法学开始衰落,分析法学开始登上历史舞台,"恶法亦法"论自然也就成了当时法理学的主流.随着第二次世界大战的结束,自然法学开始了真正的复兴.这同法西斯暴行及其与实证主义哲学之间的联系,以及在审理法西斯战犯过程中遇到的实际法律难题密切相关.哈特与富勒的论战,哈特的"最低限度的自然法"的提出,说明了"恶法非法"论与"恶法亦法"论都有各自的优缺点,并在当代实现了某种程度的融合.

哈特所说的法律与道德的分离是什么含义呢?法律和道德有交叉的地方吗?在哈特的论述中,他认为法律实证主义的奥斯丁和边沁要说明的是："在缺乏宪法和法律的明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一项规则违反了道德规定而认为它不是法律规则；相反,也不能因为一个　规则在道德上是令人向往的就认为它是一项法律规则."可以看出实证主义法学家关于法律和道德的研究和富勒的价值上关于法律和道德的研究在方法上是不同的.富勒的思想更贴近于自然法学派,通过对事实的探讨来得到价值上的追求,是一种社会历史的方法学.而哈特的研究是实证主义的方法,通过对语言的分析和逻辑得出得出法律和道德的关系,或者说在这个层面哈特认为法律和道德是相分离的.

二、　实然和应然的思考

在法律的实然和应然的问题上哈特和富勒也坚持不同的观点.哈特认为法律中"是"和"应该是"是相分离的.自然法学中认为法律是一门自然科学,他们的陈述中法律"是"与结果联系；在实证法学中认为法律是一门规范学科,在法律的陈述中用"应当是"来与结果联系."应当是"表现的是人们对　理想的追求,是人们认为现实应该达到的一种状态,而不是对现实的一种阐述.实证法学里"应然"是对法律规则的表述,和现实无关,现实和价值是分离的,其和社会上道德的要求也不能等同.如凯尔森所言"法律问题,作为一种科学问题,是一个社会技术问题,并不是一个道德问题."法律就是靠国家强制力来制定保证实施的用来保证社会秩序的规则.违反法律规则的后果就是惩罚.这和道德是相分离的.人们只要按照法律规定来行为,不去考虑法律规定是否合理.法律达到了形式的合理性而不是实质的合理性.

富勒认为"实然"和"应然'是不能分离的.他认为法律和道德是不能相分离的.法律的内容应该反映道德的价值要求.如果一个社会的法律规定和其道德要求是相背离的,那么执行这样的法律就会和社会道德发生矛盾.即使靠国家的强制力来保证法律的顺利实施,来压制人们源自内心道德的抵触,这样的法律可以被称之为恶法,最终也不能得到很好的发展.因此,法律的实然和应然是不能分离的,富勒认为法律的内在应该有自己的道德价值,而没有其内在的道德价值的不能叫做法律,即恶法非法.

三、告密者的困境

二战时一名德国士兵回家探亲,晚上和他的妻子说了很多对纳粹党和希特勒的不满的话.妻子因与其他男子有染,在他刚离开就把他的话报告给了纳粹头目.结果她的丈夫遭到军事特别法庭的审讯,被判死刑.羁押后又被送上战场.纳粹党倒台,那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭.而她的抗辩理由是：据当时的有效法律,她丈夫对她说的纳粹党的言语已经构成犯罪.因此她当时告发她的丈夫仅仅是让一个罪犯归案受审.这样的一系列案子使二战后针对战争的审判在法律和道德上陷入了困境.如果坚持"法律就是法律"那么这样类似告密者的犯罪就得不到惩罚.如果惩罚告密者就意味着否定了法律的自身的效力.面对这样的困境,富勒认为纳粹时期的法律违法了正义原则,在道德上是恶的法律,因此不能称之为法律,人们不用遵从.所以,告密者的案件中,纳粹时期的法律是恶法,不能被人们所遵从,人们不用按照其所规定来行事,不能称之为法律.因此告密者的妻子的抗辩理由不成立,应该对其进行惩罚.富勒认为人们应该接受法律和道德不可分离,这样才不会让不合乎道德的规定被写入法律中去.

对于告密者的案件哈特认为告密者妻子应该受到惩罚,但是哈特认为恶法亦法,纳粹党制定的法律还是法律.只是哈特认为恶的法律在其自身的法律效力上不受影响,还是法律.但是因为法律有恶的因素,人们可以不遵守它.他认为法律应该不受道德的影响,

告密者的问题上虽然哈特和富勒还是有争论的,但是可以看出他们都同意对告密者进行惩罚.在法律和道德的理论问题上还是没有统一的观点.

四、道德与法律在我国

我国现在法律还处于起步的状态,是个前法治的国家.面对西方漫长的法制史中理论争论和现实问题.我们国家没有深厚的西方法律历史理论,但是在发展的道路上肯定会出现各种问题.几年前发生的"泸州二奶遗赠案"是我国法律和道德的一次交锋.黄某生前订立了遗赠协议,并经过公证,死后将属于自己的财产全部赠与自己的情妇张某,没有留给他的妻子蒋某.黄某死后,张某拿着遗赠协议去和蒋某要回遗产,蒋某不愿给,张某将其告上法庭.一审法院依据"损害社会公德,遗赠行为无效"驳回第三者张某的诉讼请求.判决公布后在社会上和法学理论上都引起很大的轰动."二奶"和合法的妻子,谁应该&#

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