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;会伴随不以经营者意志为转移的风险.企业合同管理的目的并不是完全消灭合同风险而是通过对企业合同的科学有效管理达到企业利益的最大化.针对不同的合同风险,需要采取不同的决策态度.有的风险要接受,有的风险要降低,有的风险要转移,有的风险要拒绝或避免.在实务上,确定风险偏好,是处理合同风险的先决条件.对什么样的合同,订立什么类型的风险偏好是较为复杂的问题.为了规避不同法务工作者或合同管理相关人员对风险偏好认识差距过大,可以用“聚类法”编制合同风险系数指引.
第一,用“聚类法”编制合同风险系数指引.把各种可能的合同风险情况分门别类,使集团公司全体法律顾问(或合同管理者)知道集团公司总的合同风险偏好,按照公司整体经营战略意图来处理各自的合同管理事务.这就需要解决两个问题,一是合同风险类别和风险的度量.二是在确定风险类别和风险系数后怎么处理.这两个问题解决后,相关人员就会按照指引进行判断所办理的合同风险有多大,单位对这种风险的合同的态度是什么,如何处理等.前一个问题可以结合合同法律风险识别(即上文“合同业务流程梳理法等方法”)通过定量、定性等方法来认定.后一个问题可以参照聚类分析法来解决.在实践中,合同风险的定性分析法比较依赖测评人员的知识、经验.测评人员往往以过去合同相关的纠纷等情况进行主观判断.定量分析用数据说话,比较客观,不因测评人员不同而有较大差异.前一分析方法存有人员间的认识差异大,主观性过大的缺陷;后一分析方法存有确定基础风险系数有可能不准确的问题.所以,应视情况对这两种风险认定法择优选用.参照聚类分析法编制合同风险系数指引是一个庞大的系统工程.完成这样的工程,需要规则制定者乘众人之智,集中法务、管理、战略决策专家和数理统计专家的智慧.
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第二,合同风险疑难事项处置的新颖保障方式.在一定程度上,合同风险包括合同管理风险和合同法律风险.具有处理通常合同事务的计划措施并不意味着合同管理计划的完备.对于合同风险疑难事项如何处置,考验着组织管理水平和执业技术能力.本文拟定按照“德尔菲法”进行决策组织计划,从而保障合同风险测评偏好和疑难事项处置的科学有效性.
对于含有合同管理风险的情形,应该组织包括企业其他专业管理人员在内的专家“会审”.采用德尔菲法,让专家小组成员“背对背”地工作,独立地发表意见.如果遇到专家意见差别很大的情况,由集团合同管理人员进行讨论,并把连同原来各专家意见在内的各种不同意见以不说明来源的方式发给各专家,供其参考,并请其重新发表意见.经多次反复,形成最科学最能代表专家组意见的方案.采用这种方式处理合同风险疑难事项,由于是“背靠背”的方式,每个人的判断不会受到其他繁杂因素的影响,同时能够充分利用集团的人力资源众多的优势,集思广益,处理方案的科学性、客观性和可靠性将会得到提高.德尔菲法的这些特点,使它在处理合同风险疑难事项中简便易行,科学性和实用性较强.
另外,针对识别而来的合同风险内容通过编制指引或网络技术手段进行风险提醒.网络为编制指引和提醒提供了便捷的平台.对合同的风险管理,可以建立特别事项提醒和常规事项提醒计划.比如,合同到期提醒、付款到期提醒、办结提醒、合同变更提醒、关键履行事项提醒等.
找准合同订立、履行、变更、转让、终止等环节风险管理的切入点
一、合同订立、履行环节的风险防范略述.合同订立意味着双方当事人达成合意.合同订立有要约,有承诺.也有些合同与法律的强制性规定相关.防范这些合同的风险必须找准切入点.比如,防范合同相对方的主体资格和订立行为人不适格;防范签订合同的相对方行为人的无权代理;防范把要约当成要约邀请,防范把新要约当成对方的承诺;防范撤回承诺的时间不正确,防范邀请招标的被邀请招标人代表性和数量不足,防范相对方对合同文本进行细微改动而被忽视的情形;防范因使用合同范本而遗漏了特别约定;防范合同签订的审查流程未严格遵守;防范本单位的合同签订人员没有相应职权等等.
另外,在合同订立环节尤其要注意的是必须做到先订立后履行或同时履行的严格要求.否则,一旦出现违约情形,再想用合同制约对方,为时已晚.如果做不到先订立后履行或同时履行合同,那么对合同风险进行管理的基础也就荡然无存.
关于合同履行,要注意合同相对人的主体存续状况;要注意是否没有订立合同就直接履行而又不属于非直接履行不可的;要注意实际履行的相对方同签订合同的相对方是否是同一主体;要注意当对方不履行或不适当履行合同时我方是否及时正确地维权等等.
二、合同变更、转让、终止环节的风险防范略述.合同变更是指合同成立以后,没有履行或没有完全按照合同约定履行时,经过当事人协商,对原合同内容进行修订、调整.合同订立环节的风险防范大都适用于合同变更环节.
值得特别注意的是,对经过招标而订立的合同,在合同变更时要防范通过合同变更的方式规避招标文件.因为投标人以低价中标,可以在变更合同的过程中不断变更价款,致使合同金额远远超过中标价甚至标底价.显然,这样的变更以貌似合规的方式,温和却彻底地破坏了企业招投标的目的.
在合同转让过程中,应当注意细节和证据.如合同债权人转让债权,必须通知相对的债务人,不通知不能发生转让的效力.合同的债务人也可以让第三人来完成
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所谓合同终止,就是指合同的权利义务终止.事实上,合同终止并不是绝对的权利义务终止,依然需要防范后合同风险.比如要注意在诚实信用原则下的附随义务.即通知、协助、保密等义务.
要恰当地把握合同终止的时间.如果超过了当事人约定的解除合同的期限,或者法律规定的解除期限届满,将丧失解除合同的主动权.比如,因欺诈使受害方违背其真实意思订立的合同,受害方有权申请撤销但必须在知道或应当知道之日起1年内提出.
总之,合同的每一个环节,合同管理人员对所在合同环节的风险都要事前有明确的认识.为了避免遗漏和弥补个人认识的不足,也可以用论证会的形式集思广益.
依托常规管理,密切关注合同风险点成因,建立合同风险的动态内控系统
如果说从合同风险的约定性、可预见性和关联性等特征上,我们能够推知合同风险具有可控性和合同风险管理具有重要作用的话;如果说从合同风险的识别、风险偏好的确定上,我们能够领悟合同管理工作到底该往哪下手,哪里下手该轻,哪里下手该重的话;如果说从找准合同订立、履行、变更、转让、终止等环节风险管理的切入点上,我们能够明确在不同阶段需要具体留意不同的手头工作的话,那么,建立合同风险内控系统就是要用制度和机制保障问题的解决和促成管理目标
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