关于金融法论文范文,与碎片化与失灵:金融监管法的困境其出路相关论文范文

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摘 要：实践中金融监管法的体系结构越来越碎片化,进而导致其在运行过程中往往出现法律失灵.以2008年金融危机为背景,通过梳理金融监管法与金融危机的关系,指出金融监管法陷入了“监管危机再监管”的治乱循环,其使命在于突破自身的局限.为了走出这一困境,因应部门法哲学化的趋势,针对金融监管法目前存在的研究不足,法哲学化将成为金融法领域新的理论增长点.

关 键 词：碎片化；法律失灵；金融监管法；部门法哲学；法哲学化

中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1003-7217（2015）03-0140-05

一、碎片化与失灵：金融监管法的困境

（一）金融监管法的碎片化

近年来,关于金融监管的各种法律规范之间冲突和矛盾不断加剧,金融监管法的体系结构越来越碎片化.这些存在于整个体系内部的各种规范之间并没有形成结构上的有机联系,而是相互冲突、彼此矛盾,就像堆积在一起的“玻璃碎片”.在理想的金融监管法律体系中,各项法律规范间不仅需要保持高度的一致性和相对稳定性,同时还应兼具创新性与协调性.但是受实用主义影响和立法条件限制,我国产生了上位法不若下位法、后法不若前法和同位法相互排斥的现象,造成整个体系的混乱状态[1].

1.在立法格局上,现有的金融监管法律体系突出地表现为“部门规章为主、法律规则为辅”.从我国的立法现状来看,这一体系采取法律形式的只有《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等.为了增加立法的适用性,实践中不得不借用其他形式充实监管规则.监管部门于规章之外发布了大量的监管指引、试行办法、通知等,这些文件虽然政策宣示性、指引性较强,但在金融监管实践中发挥着重要作用.但是,如何确定这些文件的法律性质呢?属于纯粹政策文件,或者法律规范性文件,还是学者热议的“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”即“软法”?这一问题亟待理论界解决[2].

2.从立法分工上,目前我国采取“铁路警察,各管一段”式的监管模式,导致监管规则“政出多门”.以理财产品为例,目前监管部门对于不同类型理财产品的监管呈现出一种“弥散”状态.不同的监管部门对不同种类的理财产品分别制定不同的监管规则,导致这些监管部门对各自监管范围内的理财产品适用的监管规则内容迥异,如对理财产品的募集对象、发行条件、信息披露要求、监管措施等方面的规定均有所不同[3].这种监管“割据”现象使得在现有的分散监管模式下,各监管部门对监管对象分别采取不同的监管标准.各类理财产品的监管法律位阶不一,而且缺乏明确的监管原则,建立统一的监管标准成为目前理财产品市场亟待解决的问题.

3.就具体内容而言,在金融法律大爆炸后,整个金融监管法律体系的协调性和衔接性也相对较差.如针对银行乱收费问题,有律师质疑《商业银行法》与《商业银行服务价格管理暂行办法》存在冲突.按照前者第50条规定,不论实行市场调节价格还是政府指导价格,只有银监会、人民银行与发改委享有制定商业银行的收费项目和标准的权力.《行政许可法》第14条、第15条明确规定了设定行政许可的法定情形,除此之外其他规范性文件一律不得设定行政许可.但是后者第12条规定,商业银行总行、外国银行分行可以自行制定和调整实行市场调节价的服务价格.可见,监管部门以行政规章的形式将其行政权力转由商业银行行使的行为显然违背了法律规定,同时也逾越了部门权限[4].

（二）金融监管法的失灵

在现代社会的法治进程中,法律失灵已经成为日益普遍的客观现象,广泛地存在于各个环节之中.在系统法学看来,法律失灵意味着“由于与环境缺乏良性互动、信息传递障碍、系统结构缺陷、反馈机制缺乏等原因”,立法者制定的法律没有达到预期目标,法律呈现出非功能或反功能的社会失控状态[5].我国的金融监管法领域也存在着法律失灵,从实际运作形式看,某些金融监管法律虽然现行有效,但是却没有实现应有的法律效果,实施起来收效甚微甚至有悖于立法初衷.

财经理论与实践（双月刊）2015年第3期2015年第3期（总第195期）李慈强：碎片化与失灵：金融监管法的困境及其出路

1.在金融法领域,金融监管法的失灵表现为充斥着大量的“隐性规则”.实践中监管部门制定的部门规章已经明确突破了现行法律的规定.最为显著的例子就是允许跨行业的股权投资,如允许商业银行投资保险业、保险公司投资银行业等.这些内容实质上已经严重违法,目前我国在立法上仍然明确禁止这些行业混业经营.事实上,滞后的金融监管法律体系已经严重阻碍了我国金融业的发展,难以提升创造力并与发达国家展开国际竞争.为了促进金融混业发展、营造良好的法律环境,这些分业经营、分业监管的法律规定亟须修改.

2.金融监管法律没有取得应有的预期效果.从目前来看,无论是理论上还是法律规定上,民营资本进入金融业都没有明显的障碍.尽管学者十分尖锐地指出,“新建国有控股银行在制度创新上毫无意义,甚至是在金融体制改革上开倒车.毫不客气地说,组建国有控股地方性银行是典型的旧思路回潮[6].”近年来学者们也提出了许多创建民营银行的方案,但从改革实践来看,在具体的执行过程中监管部门却表现得非常谨慎,同时还带有明显的计划经济烙印.

3.金融监管法律往往滞后于社会实践的发展,未能及时地回应现实中的许多问题.金融产品和金融交易极具创新性、多变性和复杂性,为了及时地适应市场的客观需要,监管部门必须紧跟步伐、不断调整.但是受种种因素限制,现行立法严重滞后于发展需求,往往是先实行监管实践,然后再制定监管规范,这与监管要求的灵活性差距甚远.实践中监管部门每年颁布大量部门规章,这些文件进一步规范了金融秩序和市场行为,较好地体现了政府的监管职能.然而从现有的立法体系和立法程序来看,尽管这些规范的具体内容非常重要,但是法律位阶较低导致其法律效力大打折扣.金融监管法的失灵引起的弊端是显而易见的.由于金融监管法没有达到预期效果、监管有效性较差最终将引起监管失灵,突出地表现为监管重叠和监管真空.具体而言,前者表现为积极冲突,即不同的监管部门依法都享有监管权,相互竞争实施监管,造成部门规范的冲突和监管资源的浪费；后者表现为消极冲突,即法律没有规定明确的监管部门,或者依法享有监管权的监管部门回避监管,导致监管对象长期游离于监管外从而形成监管真空.

二、金融监管法的使命：如何走出治乱循环

（一）治乱循环：金融监管法与金融危机

通常而言,过于活跃的市场容易滋生泡沫,过度的投资引起资产价格持续膨胀,盲目追求经济增长使得投资规模急剧膨胀,进而导致“非理性繁荣”的假象.当泡沫开始破裂时,资产

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