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此番通过的修正案条款,不少与此前的法律或者司法改革措施有关.“我数了数有40多个与司法改革有关的文件都被写入刑诉法典.”中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义表示.
《财经》记者了解到,原定于2007年10月上会审议的刑诉法草案有五个专题40多条,但有关部门认为内容过于激进,表示反对.
检察院系统内部两位人士则向记者坦言,虽说刑诉法草案改了上百条,“不过这些措施早在实践中运行好几年了.如果说什么对检察院最有意义,就是以后技术侦查手段检察院系统也可以使用了”.
尽管新修订的刑诉法要在2013年才开始实施,但在检察系统内部,围绕技术侦查手段的资金、准备措施早已启动.
以律师权的修改为例,2007年10月,新《律师法》通过.该法是由司法部起草,全国人大常委会通过的一部法律,旨在解决律师执业过程中普遍存在的“阅卷难、会见难、取证难”问题.在这些问题上,许多新的规定与当时刑诉法并不符合甚至存在冲突.
例如,1996年《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场.涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准.而新《律师法》第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况.律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听.”
就会见权而言,新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人,取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制.参与立法的人士表示,“《律师法》修订过程中,对相关职能部门间未达成共识就通过了,在执行中遇到困难在所难免.”
北京大学法学院教授陈瑞华介绍,律师法长期得不到落实的原因之一,是由立法机关本身的局限性导致.陈瑞华认为,在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下,立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权的新制度,这就不可避免地带来侦查机关抵制新律师法的问题.
而本次刑诉法修正案的修改,体现了立法部门和司法执法部门“谈判”的逻辑.经过“讨价还价”,修正案吸收律师法的相关规定的同时,还规定,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可.
陈瑞华建议,未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验,采取一种“司法机关改革试验先行”“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式.
修正案中规定的证据制度走的即是司法改革现行的道路.2010年5月30日,最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,重塑了证据制度,而这些内容基本都被吸收入修正案.
不过,修正案中也有未经过司法实践的条款,比如“特别程序”一编中“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”.
“秘密条款”：争议与修改
备受关注的“第73条”背后,同样是立法者与司法者或是执法者“讨价还价”的逻辑.
在全国人大代表1月初拿到的草案中,第73条规定为：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的,可以在指定的居所执行.对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行.但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行.指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属.”
这个条款后来引发质疑.清华大学教授易延友即认为,“指定居所监视居住”等于变相增加了一种准羁押措施,很可能演变成实际上的变相羁押,有扩大“两规”（在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明）之嫌.此外,该版本中,涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖犯罪有碍侦查可以“不通知家属”,连同有相似规定的第83条,被称为“秘密逮捕”条款.
在质疑声中,表决通过前夕,第73条相关表述被修改为“指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后24小时以内,通知被监视居住人的家属”.
检察系统一位反贪局人士向《财经》记者表示,“如果认为两规、两指（要求有关人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明）以后就演化成指定居所监视居住,这本身是个悖论.两规是立案之前的措施,是案卷中没有的,监视居住是立案后启动的强制措施.而立案本来就是要告知家属、公开化的.”不过,这位人士也指出,有可能以后会有官员受到指定居所监视居住,因为权力都可能会被放大性地使用.
作为赞成此次刑诉法修正案通过的学者,中国人民大学法学院教授陈卫东介绍,该修正案如此修改,有其历史由来.1996年修订刑诉法时,即有呼声要求取消监视居住,在实践中用取保候审来代替,但因国家安全部反对而作罢.
相比1997年刑诉法,上述第73条还扩大了指定居所监视居住的适用范围,使其不仅适用于“无法通知”的情况,还适用于危害国家安全和恐怖犯罪.在陈卫东看来,与其说第73条暗合“两规”,不如说为“两规”法治化找到出路：“既然进入了法治的轨道,就得受法律的调控,这个口子放宽进来了,下回修改的时候可以再把口子收紧.”
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陈卫东介绍,1996年修改刑诉法时,也曾用过这样的手段来废除收容审查制度.“为此,当年修改时放宽了逮捕条件,将‘犯罪事实基本查清’改为‘有证据证明有犯罪事实’,同时延长拘留时间到14天.”
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至于第83条规定：“公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证.拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时.除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后24小时以内,通知被拘留人的家属.有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属.”在陈卫东看来,其中亦有进步之处,将原条款“无法通知、通知有碍侦查”的不受任何案件范围限制状态改为受限状态.
对修正案第16条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用.”中国社会科学院法学研究所研究员王敏远认为,“查办案件”是三审稿新增变化,而这是由监察部门提出来的,目的在于使得国家机关干部的腐败案件中获得的证据进入司法.由于监察部门和纪委是两块牌子同一套人马,这一条也具有衔接意味.
第73条之外,其他条款在社会公众讨论层面上没有得到足够关注和充分展开.
王敏远认为,在看待刑诉法修正案时,不仅应当聚焦到修正的地方,还应将聚焦的余光投射到没有修改的地方,思考为何其没有修改.他举例说：&
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