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公司法方面论文范文检索,与我国上市公司反收购决定权立法现状修改建议相关论文查重
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摘 要：针对我国证券市场的不断变化,我国关于反收购的立法也在不断发展,然而在发展过程中也暴露出一些问题.本文介绍与上市公司收购关系密切的立法,进而指出其不足,并提出修改建议,以期对有关部门提供参考.
关 键 词：公司法收购办法制衡
一、立法现状
我国关于反收购的立法是伴随着证券市场的发展而不断变化的.现今与上市公司收购关系密切的立法包括：2005年修订的《证券法》、2005年修订的《公司法》、2002年中国证监会颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、2008年修订的由中国证监会颁布的《收购办法》等.其中前两者属于法律,而后两者在性质上属于部门规章,在效力层级上低于法律.
二、立法的不足
我国在上述立法中,关于反收购的规定散见于各处,并且尚未形成反收购立法体系.关于反收购决定权的归属也是模糊不清.
首先,《公司法》中对反收购决定权归属于谁没有明确提出.如《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议.”该条款为反收购提供了一种客观可能,即上市公司可以通过设定担保
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其次,2008年修订的《收购办法》也没有关于反收购决定权归属问题的明确规定.《收购办法》第7条规定：“被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益.”该条款属于原则性规定,对于反收购中的权力滥用作出一般性禁止,但并没有明确反收购决定权的主体或者股东与董事问的权力划分.《收购办法》第8条规定：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,应当公平对待收购本公司的所有收购人.被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,不得滥用职权对收购设置不适当的障碍.”该条款中“被收购公司董事会针对收购所做出的决策”是否可以理解为董事会有权就是否发动反收购措施做出决策又“被收购公司董事会不得滥用职权对收购设置不适当的障碍”是否能够理解为股东会或股东大会有权就是否发动反收购措施做出决策所谓“滥用职权”是指被收购公司董事在个人利益驱动下进而行使反收购决定权发动反收购,还是指在其本身并不具有反收购决定权的情况下而利用管理上的其他职权达到反收购的效果这些问题都是该条款所没能解答的.可见,我国关于反收购决定权的立法是亟待完善的.
三、完善建议
学理上,针对反收购决定权的归属,管理层决定论与股东大会决定论各执一词,有各自的合理性.英美根据自身的不同特点,采用了不同的模式.可见,各国在确定上市公司反收购决定权归属时,更多考虑的是本国法制体系和证券市场发展的需要,其核心要点在于权力的平衡.因此通过上述法理探析与制度考察,笔者认为,我国应当通过立法将反收购决定权授予股东大会,同时赋予董事会以一定的权力,既能防止董事权利滥用,又能做出对公司发展相对有利的决定.
(一)将反收购决定权授予股东大会
根据我国现实情况,笔者认为将反收购决定权交给董事会是不符合我国国情的.首先,董事会决策模式在美国能够成为一种行之有效的制度,其原因植根于美国的社会环境.美国现实中公司股权结构高度分散,要在纷繁的股东之间形成一项合意是浩大艰巨的工程,面对瞬息万变的商场要及时作出反应更是不可能.这也就决定了相对于股东大会这种耗时耗力的形式,支付代理成本聘请管理层来运营公司是一个两害相权取其轻的选择结果.也由此,美国建立起了职业经理人市场等外部市场,存在高度的行业自律,成为法律以外对管理层的约束机制.在这样的现实与行业背景下,美国成为了董事会模式最合适的土壤.反观我国,尽管股权分置改革已基本完成,但尚未完全改变公司股权结构的格局,“一股独大”的现象仍然在较大范围内存在.这也为公司内部人事控制提供了现实条件,董事的选任往往不在于个人能力或者信誉.我国也不存在类似美国职业经理人市场的竞争管理机制.因此,我国完全不具备美国决策模式的现实以及制度基础.
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其次,我国现行立法对董事的忠实义务、勤勉义务规定得过于抽象,不具有可操作性.而英美等国的公司法比较具体全面地规定了董事的注意义务和忠实义务,而且确立了“经营判断准则”、“正当目的判断标准”、“公正拍卖者测试标准”和“最大价值测试标准”等准则来评判董事在采取反收购措施时是否尽了注意义务和忠实义务.因此我国在法制体系上,也缺乏董事会决议模式的保障.若将反收购决定权交由董事会,在没有具体规则规制的情况下,董事就有机会出于自身利益决定实施反收购措施,利用目标公司资源与收购方进行搏斗.如果反收购失败,造成收购双方财产及社会资源的巨大浪费,使公司代理成本增加；即使反收购成功,也可能是以目标公司的发展或“皇冠上的明珠”为代价,损害了股东的现实利益,并剥夺了股东通过被收购获得溢价的机会.
将反收购决定权授予股东大会更适合我国现实需要.首先,从公司股东和董事之间的关系看,尽管各国公司内部治理模式不同,但纵观各国,无论是信奉委托代理关系(美国、德国),还是崇尚准信托关系(英国)、委任关系(日本),均以现代公司制度为基础,其核心就是股东主权.我国《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利.”公司反收购措施的执行与否显然属于重大决策.《公司法》第99条规定股东大会是公司的权利机构.因此由股东大会来行使反收购决定权,与我国公司法理的传统以及现行法律制度是相衔接的.其次,我国董事滥用权利现象严重,代理问题成为公司治理的突出难题.而我国立法上董事义务的不完善导致该问题得不到妥善的解决.因此由股东大会来决定反收购措施的实施与否,能够问接对董事行为进行督促,成为法律与公司章程之外对管理者行为的制衡因素.
(二)赋予目标公司董事会一定权力
笔者认为我国立法在反收购决定模式的选择上,应将决定权授予股东大会,而由董事会起一定的辅助性的作用.前者的局限性在于：股东大会的召开、大会决议的生效有其固定程序,这可能导致其无法及时、有效地针对敌意收购作出决议；相比于公司专业管理人员,股东对于公司业务、商场潜规则、商业习惯的认识都是有限
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