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;第一,它不是一般人可轻易获得的;第二,它具有商业价值;第三,权利人为它的保密采取了具体
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;措施.所以,“馋嘴鸭”的配料可以作为商业秘密进行保护.

对企业的商业秘密可以从事前预防和事后的保障两个方面进行.首先是事前的预防保护措施:

(1)加强对员工的管理.对员工的管理可以分为对内的日常管理和离开单位的职工的管理.对员工的日常管理,可以对员工进行有关商业秘密在企业中重要性的教育,使他们形成对商业秘密保护的自觉认识.在现代企业中,企业的人员经常处于流动当中,特别是餐饮企业的员工的流动率更高,为了防止员工在流动中对企业的商业秘密的泄漏,企业要采取与教育方法不一样的措施.比如,对掌握商业秘密的核心人员可以赋予高薪或者许诺其企业的股权,从而使其真正为公司的利益着想.还要与员工签订其一旦离开该企业应该对该企业的商业秘密的保密或禁用条款,当然,除了在合同中对禁止从事的职业或行为外,还要有对当事人遵守该合同补偿的规定.


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(2)防止反向工程.反向工程是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法.通过反向工程可以破译他人所生产的产品的技术秘密.在我国的法律中,没有对反向工程的规定.在2001年的“浦益斯案”案中,重庆汩云动力机械制造有限公司(简称汩云公司)和重庆大足内燃机制造有限公司被告侵犯重庆浦益斯汽油机有限公司的商业秘密,但是汩云公司和重庆大足内燃机制造有限公司辩论说是通过反向工程得到的生产技术,浦益斯公司败诉.从该案例可以看出,我国法院不认为通过反向工程得到的商业秘密是违法的.因此,在对餐饮企业的商业秘密的保护中,特别注意其他商家对“反向”工程的运用.我国的一些食品配料,大部分是简单加工的混合物,对此,应该对配料用高科技的手段进行处理,比如将其加工为液体形式、微小的粉末状等.

(3)注意进料途径的保密.对生产所用的调料,餐饮企业一般是从其他的商家所购.一些竞争对手就跟踪进货的人员,然后与卖调料的相勾结,通过生产企业所购买的原料得到企业的生产配方.因此企业应该在购买其原料时将原料的购买地分散,而不要将所需的原料在同一处全部购买齐全,或者在与提供原料的商家交易时订立对原料的保密合同,从而对交易的另一方进行预先约束.

其次,在商业秘密在遭到侵犯后如何进行保护、维护受损的权利以及避免更多的损失.对事后的保护措施如下:

(1)要清楚哪些行为是侵犯商业秘密的行为.其主要表现形式有以下几种:

①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的.

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的.

③违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的.

④第三人明知或应知上述违法行为,仍获取、使用或者披露他人商业秘密的,视为侵犯商业秘密.

(2)用不同的法律方法对侵犯商业秘密的行为进行诉讼.

①民法保护.侵犯商业秘密一般是因为对拥有商业秘密的一方造成了侵害,侵害者和被侵害者都属于是平等主体,受侵害的一方的最大的愿望就是对方给予自己经济补偿.所以,受害方可以通过民事诉讼得到救济.这些救济可以通过要求不法侵害人承担违约或侵权责任而得到实现权利的救济.

根据我国合同法的规定,如果合同当事人双方之间有互相保守商业秘密的合同或者有该方面的条款,对另一方有泄露或使用商业秘密的一方,守法的另一方就可以依据合同对违约的一方主张违约责任,包括支付违约金、赔偿损失、继续履行保密义务等方法.即使合同未生效,对侵犯商业秘密的一方也可以追究其他责任.对于侵犯商业秘密的其他非合同相对人,可以依据民法追究其侵权责任.因为商业秘密的无形性,对另一方的违法行为一定要注意用合法的方式保存或取得证据.

②经济法保护.侵犯商业秘密的行为,一般都是不正当竞争行为,违反了正当的市场经济秩序.根据我国经济法当中《反不正当竞争法》的规定,商业秘密受到侵害的一方可根据该法第十条有关侵权者不法侵害的条款向工商管理部门请求处理,受害人可以得到所受损失的赔偿以及工商行政管理部门对侵权人的行政处罚.

③刑法保护.我国刑法的第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的,可以处以最高七年以下的有期徒刑,并处罚金.对于重大损失的认定,依据最高人民检察院、公安部、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定:第一,对权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的,第二,致使权利人破产或造成其他严重后果的.对侵权人的违法程度得到犯罪的,受害人可依据该条进行维护权利.

四、结语

除了以上“馋嘴”鸭的悲剧外,我国还有其他很多因为没有慎重保护知识产权的餐饮企业遭受到了挫折,比如小肥羊,红高粱,重庆火锅等一批具有我国民族特色的企业.我国餐饮企业的知识产权保护不仅仅是餐饮企业自己的事情,政府对知识产权保护的引导与宣传,执法者对知识产权侵权行为的执法力度,社会各界对餐饮企业知识产权保护协会成立的支持等也对餐饮企业的发展有着不可或缺的作用.

参考文献:

[1]相晓东:不到两个月,“馋嘴鸭”加盟店盲目扩张纷纷倒闭[EB].news.省略.2003年2月3日

[2]齐香珍:商业秘密保护与企业人才流动[J].商业经济文荟,2006,(5)85

[3]王仙发:商标与知识产权的保护[M].上海三联书店,2001(8)67

[4]刘春田:知识产权法[M].高等教育出版社,2002,363

[5]王雪利和金生:反向工程的法律风险及其防范机制构建初探[J].现代财经,2006(6)60~61

[7]诸君:商业秘密岂容“窃”[WB].news.省略2002年9月5日

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