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[摘 要]短线交易是证券市场中一种不正当的市场交易行为.本为运用比较法的研究方法,论述了短线交易制度适用主体,短线交易民事责任的构成要件以及短线交易归入利益的计算.

[关 键 词]短线交易归入权归入利益

随着证券市场的不断发展,内幕交易的主体日益复杂化和多样化,而那些传统内幕人在工作中无法避免接触公司的内幕信息,短线交易法律规制正是在这种背景下产生的.

一、短线交易制度适用的主体

一般地,短线交易是指上市公司的董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东,在法定期间内,对公司上市股票买进后再行卖出或卖出后再行买进的行为.世界各国证券立法都规定对于短线交易而获得的利益应收回归公司所有.

短线交易归入制度的严苛性要求必须有一个具体的适用范围.主体的特定性是短线交易归入制度最重要的识别要素之一.美国1934年证券交易法第16(b)条将短线交易归入制度的主体限定为:董事、高级管理人员和持股10%以上的大股东.其后各国的规定大都采用了这一标准.为达到适用效果的准确性,美国在司法实践中不断通过判例完善了这一规定.

我国《证券法》将董事、监事、高级管理人员排除在短线交易归入制度的法律主体之外.这样规定的原因主要是为了和《公司法》对应衔接.《公司法》第147条规定:公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让.立法者认为,如果《证券法》也将董事、监事、高级管理人员纳入规制范围,等于默认了他们可以转让股份,并与《公司法》的规定相冲突.但是《公司法》的规定同样存在很明显的漏洞.首先,《公司法》只规定了董事、监事、经理在任职期间不得转让股份,并不禁止上述人员受让股份.由此可见,《公司法》第147条的立法目的并非是禁止短线交易行为,而是保证公司高层人员持有一定数额的股份,从而和公司保持一致的利益,确保其能更积极有效地履行管理义务.这一条根本不能起到禁止短线交易行为的作用.此外,《证券法》也没有相关的规定,其结果是产生了立法真空,使董事、监事、高层管理人员处于短线交易归入制度主体范围之外.因此,合理的做法是在《证券法》中对短线交易归入制度的主体作出全面的立法规定.将董事、监事、高级管理人员和大股东均纳入规制的范围.相应地,《公司法》也应该有所调整.

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二、内部人短线交易的民事责任构成要件

短线交易的民事责任涉及内部人与公司、股东间的关系,由于内部人对公司、股东负有忠实义务,这种义务是证券法(包括公司法)规定的一种法定义务,因此他们利用内幕信息买卖公司股票的行为违背了该种法定义务而被视为对公司的欺诈应承担侵权的民事责任.

1.短线交易民事责任的主观要件.短线交易的归责原则不同于内幕交易的归责原则,即内幕交易采取过错责任原则,而短线交易采取客观归责原则.但该客观归责原则的具体性质是什么鲜有人论及.有学者认为客观归责原则不考虑行为人是否利用内幕信息有失归责之公平性.但是,禁止短线交易的目的在于预防、阻止潜在的内幕交易,采取客观归责原则带有惩罚的性质,因而并不违背所谓的公平原则.因此,笔者认为短线交易应当采用无过错责任原则.

2.短线交易法定期间.短线交易的法定期间通常是指证券买进或卖出的发生间隔期,一般为6个月.期间的计算有两种方法:一种是以某一交易进行为起点,可以向前推,也可以向后推算.如以当前进行交易为起点,确定该交易是否构成短线交易,期间的计算就应向前计算,如计算出与当前交易最近一次交易发生在6个月内,当前交易就属于短线交易.如已超过6个月,则不属于短线交易.另一种方法是以过去发生的某一次交易为起点向前或向后计算.因此,短线交易的法定期间的计算是以连续发生的两个交易的间隔时间来计算的.只要任意两个连续进行的交易发生在6个月内,该交易就属于短线交易.笔者认为,由于短线交易的期限对短线交易的认定具有重要意义,短线交易法定期间规定为6六个月是合适的.

3.短线交易行为.证券交易包括常规交易和非常规交易两种形式.所谓常规交易是指以现金买卖股票的交易：非常规交易是指以股票交换、债转股或公司合并等以换发新的股票,而不是支付现金的方式进行的交易.常规交易属于短线交易法调整的范围,不成问题.存有争议的是非常规交易.从美国、日本、我国台湾的立法来看,构成短线交易的行为必须包括一组买进和卖出行为.即在6个月内,在两个时点上进行了两次方向相反的交易,该交易不以不正当利用内幕信息为要件.因此,笔者认为短线交易行为的认定应当以短线交易的实质来进行认定,而无论采取什么形式

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三、短线交易归入利益的计算

公司归入权的行使,以内部人短线交易所获得的利益为对象.利益的计算涉及买卖利益、利息、股息及其他费用等.在不满)个月的期间内,内部人买进及卖出的股票各仅有一笔时,利益计算较为简单.但如果买进及卖出各有数笔,则有多种计算方法:如股票同一鉴定法、先进先出法、平均成本法及最高卖价减最低买价法.其中前三种计算方法由于与禁止短线交易的立法目的不符而不宜采用,最高卖价减最低买价法则受到亲睐.依此方法,内部人只要在6个月内有任何交易行为,即取其最高卖价与最低买价相配,次最高卖价与次最低买价相配,以计算利益,直到所取交易的买价超过卖价为止.换言之,相配计算的差额为零或负数时,即不计算利益.

最高卖价减最低买价法已为美国法院所普遍采用.但采取此法计算出的利益往往超过实际交易获利,因而引起不少争议.但是笔者认为这种方法有利于预防短线交易的发生,应该肯定.

参考文献:

[1]黄奇中:《论内部人短线交易的民事责任》,载《江西社会科学》2002年第8期.

[2]赵万一刘小玲:《对完善我国短线交易归入制度的法律思考》,载《法学论坛》2006年第5期.

[3]朱谦:《短线交易的几个法律问题研究》,载《法商研究》2000年第5期

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