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[摘要]计算机和网络正迅速地渗透到社会生活的各个领域,基于计算机信息和网络平台的电子证据被越来越广泛的运用到司法领域,而对电子证据的属性归属的问题在学术界仍存在争议,给司法实践带来了困难.本文在对现今学术界主要的观点做出简要分析的基础上,认为应区分狭义的电子证据与广义的电子证据,尽快明确狭义电子证据的独立证据形式地位更有利于证据法学和诉讼法学的发展,有利于司法实践.

[关键词]电子证据狭义电子证据证据形式属性

一、电子证据概述

随着计算机和网络技术的迅猛发展,自上世纪后期网络进入中国以来,网络已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分.与此同时因网络引起的民事纠纷和计算机犯罪也不断增加.电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域,对我国原有的证据体系提出了新的挑战.我们认为现在对电子证据有一个准确全面的认识是非常必要的.

电子证据的属性参考属性评定
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1.电子证据概念的界定

电子证据(electronicevidence)一词自被使用以来,在全球范围就是一个被赋予多种意义,显得有些混乱的术语.在传统证据法中,它包括传真机和电报源代码、录音、录音录象等电子通信和电子记录手段生成的证据.其核心是用电子手段记录或再现某种事实.而在计算机及网络技术得以普及应用之后,相关的计算机信息(puterinformation)成为了电子证据家族中的新成员.这种意义上的电子证据主要是指在计算机或者计算机系统运行过程中产生的以其生成记录、存储、读取、处理的内容(数据和资料)来证明案件的事实的证据.在此我们将电子证据划分为两种:一种是狭义上的电子证据,它仅指借助计算机手段生成和读取的电子信息,又可称为数字化证据(digitalizedevidence).一种是广义上的,它除上述以外还包括传统法律框架下存在的电子证据.鉴于传统通信记录手段下产生的电子证据在传统证据法中已有较为明确的证据法则,而对于狭义电子证据法律属性如何界定,在实践中又应如何认定,都成为了司法工作者运用此类证据的时一大障碍.因此本文主要研究狭义的电子证据,即仅涉及计算机信息的证据属性及其认证,以期对我国的立法完善工作和司法实践起到积极作用.

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2.电子证据的特点

与诉讼法所规定的传统证据如物证、书证、视听资料等相比,电子证据有如下几个不同点:

(1)非直观性:电子证据的内容存储于计算机内部,在信息都被数字化以后,实际上表现为不能直接读取的无形编码数据,必须借助计算机、特定软件及相应的输出设备才能供人们读取.

(2)媒介的不安全性:由于电子证据一旦保存在计算机系统中实现了资源的共享,则近似于一个开放的文件框,只要能够进入系统就能够轻易地获取电子证据的文书.特别是在网络的支持下获取他人电脑中的信息更是易如反掌.此外,司法机关在收集、提取电子证据的权限问题也会变的更为敏感突出.

(3)信息的脆弱性:由于计算机信息采取的是用二进制信息编码形式,并以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,这意味着这些信息或内容容易被篡改.故意或错误操作都能对电子证据进行截收、监听、窃听、删节和剪接,且从技术上讲难以查明是何人所为.

(4)无原件性和复合性:电子证据的特点决定了其很难满足传统纸面文书的原件特征.它在计算机系统或网络环境下传递,并以电子数据形式记录下来,很难说这就是“原件”,至少不是传统意义上的有形“原件”.因为接受到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的,只能是复本.这一特性导致了法律在有关“原件”的规定在具体操作时遇到一定的障碍.

另外,电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送快捷方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点.这些也是传统证据所没有的.

二、电子证据的属性

1.电子证据的属性之争

由于目前我国理论界对电子证据的属性认定还存在分歧,加之我国现行法中对电子证据的属性也没有给出明确的条文规定,进而给司法实践带来困难,因此,对电子证据给出明确的属性的认定成为了一个亟待解决的问题.

从证据学的角度观察,电子证据属于何种证据形式,根据我国目前《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中相关条文的规定,目前理论界主要有三种观点:

第一种观点认为,电子证据属于书证,理由如下:1.普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子数据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记录在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记录内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容,2.电子数据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点.此观点在我国立法上亦有体现,我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,“据此也可以推断出电子证据系书证的一种”.

第二种观点认为,电子证据属于视听资料,因为:1.视听资料是指可视、可听的录音带、录象带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”,2.视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上,3.存储的视听资料及电子数据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知,4.两者的正本和复本均没有区别.例如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体”,既是把电子证据归于视听资料一类.

第三种观点则认为电子证据既不是书证,也不是视听资料,而是计算机技术发展到一定阶段,逐渐渗透到人们的日常生活以后,出现的一种新的证据形式,且应在今后的立法中予以明确.

也有学者提出,电子证据可转化为鉴定结论而成为证据,“如果法院或诉讼当事人对电子证据的可信性有怀疑,可以由法