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关于法律制度类论文范文参考文献,与我国独立保函法律制度构建相关论文摘要

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在国际和国内的差别破坏了法律的统一性.区分内外,分别对待也有违WTO成员国应该遵守的国民待遇原则.

独立担保制度存在立法空间.综观《担保法》总则第1条、第3条、第5条的规定,可见当事人出于保障债权目的,基于平等、自愿、公平、诚信原则做出的约定都应视为有效.本着市场经济中私法自治、契约自由的法律理念,只要约定不违反法律的强制性规定和社会公共利益,就应尊重当事人意思自治,而不应人为作出有违立法本意的缩小解释.如前所述,第5条第1款的规定为国内独立保函制度的建立预留了合法空间.与此同时,我国《物权法》只调整抵押权、质权、留置权等物权性担保,而独立保函作为保证的一种属于非物权性担保方式,因此《物权法》不能约束独立保函.

根据以上论述,在《征求意见稿》相关规定的基础上,提出几点粗浅的立法建议.第一,承认国内独立保函制度的合法性.无视国内独立保函制度发展现状,排斥独立保函制度的国内适用是很不明智的做法,于经济发展和商业繁荣有害无益.建议删除征集意见稿中第2条第二种意见,实现独立保函制度的统一适用.第二,严格规定担保人资格.独立保函实质上是通过引入不同于一般商业信用的更高信用担保主合同项下义务的履行,担保人的选择尤为关键.征集意见稿第3条在此问题上并未给出明确态度.笔者认为鉴于当前我国良好的社会信用体系尚未建立,而单据交易又是银行主要经营业务,现阶段应将担保人的主体资格限于商业银行.第三,赋予申请人相应的救济措施.独立保函的单据化特征会给申请人带来一定的商业风险,鉴于已有的立法和司法实践,可以借鉴民事诉讼法中的公示催告制度,从而防范独立保函被盗、遗失等风险.第四,明确备用信用证纠纷参照适用独立保函司法解释.备用信用证和独立保函在法律性质和商业功能上并无实质性差异,只是二者的使用区域通常有所不同,因此建议采取《征求意见稿》第31条的第二种意见.

我国独立保函制度立法是一项庞大的工程,需要长期的理论探究和实践摸索.首先应该在最高院的司法解释中承认独立保函制度在国内贸易中的合法地位,并充分吸收理论界和实务界有益的立法建议.在实践中不断总结问题,逐步完善立法,最终建立起一套契合国情,行之有效的独立保函制度.

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