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二、公司设立的程序条件

《公司法》第2条、11条2款、77条的规定,确立了公司设立以直接登记为主、审批设立为辅的公司登记制度.换言之,现行《公司法》采用准则主义和许可主义相结合的公司设立原则.即股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准,股份有限公司的设立适用许可主义；有限公司的设立,原则上实行准则主义,一般只要符合公司法规定的条件,到公司登记机关登记即可,法律、行政法规规定公司在向工商行政管理部门申请登记前,需向政府有关部门申请审批的,仍实行许可主义.

目前,在公司登记中的前置审批问题较多.一是审批事项多.目前法律、行政法规规定的涉及公司登记前置审批的事项有97项.《行政许可法》实施后,国务院通过决定形式(国务院第412号令)保留行政审批项目500项,其中有多少涉及公司登记的前置审批尚不明确.二是法律、行政法规有关前置审批的规定不明确.《公司法》第8条规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的,在公司登记前依法办理审批手续.”一些法律、行政法规只规定了有关部门的审批,但没有明确是否为登记前置.如港口经营、建筑施工、设计、监理、特种设备生产等.三是一些法律、行政法规已不适应市场经济的需要.按照全民、集体、外资等所有制形式的立法,仍实行审批制.而这些法律、法规中的一些规定的基础是计划经济.

上述问题,有着复杂的成因.有法律法规滞后的问题,有行政管理体制的问题,也有立法技术等方面的问题.就法律法规的规定看,行政机关设置审批不考虑行政管理的总成本,只从本部门管理便利出发,造成多部门、多环节审批,加重了企业和社会的负担,影响了行政机关的办事效率.很多市场准人的审批,往往与工商行政部门的企业登记审查内容雷同,索要材料重复,企业苦不堪言.公司法的实践表明,对公司的设立,政府介入得越多越深,技资者设立公司进入市场的限制就越多.

（二）公司设立原则的历史变迁与《公司法》的修改方向

从公司发展的历史来看,在不同的历史时期,法律对公司设立所采取的原则是不同的.从公司发展的初期到现在,国家对设立公司的态度经历了自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、准则设立主义这样一个过程.①自由设立主义(放任主义)：公司可以自由设立,国家不加任何限制.在历史上,在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法,以后没有国家再实行过.②特许设立主义：公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律.英国于1720年制定“泡沫法”,不许滥设公司,规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立.近代各国,除对某些特殊公司外,对一般公司,不采取此种办法.③许可设立主义：公司设立除必须符合法律规定的条件外,还必须经行政机关批准.1807年的法国商法典对股份公司(股份公司和股份两合公司)采取这种办法.④准则设立主义(登记主义)：法律(公司法)规定各种要件,设立公司只要符合所定要件,国家给予登记,赋予法人人格.英国于1825年废除泡沫法才放宽公司设立,到1844年才实行准则主义.法国于1867年才对股份公司实行准则主义.现代各国对一般公司大都实行准则主义.

公司设立原则的历史变迁表明,公司设立的限制性条件越来越少,公司设立从禁止、限制走向了自由主义.公司设立原则的每一次变更,都是在纠正市场准人的限制竞争中向前迈出一步.特别是公司设立的准则主义,是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃,它给所有投资设立公司的主体以自由和均等的机会,而不给任何一个投资者以设立公司的特权.

（三）我国公司设立程序的改革公司设立原则的历史变迁昭示了我国公司登记程序改革的方向

首先,《公司法》的修改必须扩大准则主义的适用范围,大幅度减少前置审批的行业.为保护投资自由,建议对各类公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司）的设立以准则设立为原则,以许可审批为例外.可以参照美国、日本的立法模式,在公司法中明确规定需要审批的行业,如美国模范公司法规定需要审批的行业是银行、保险业,日本公司法规定审批的行业是烟草、邮政、电力、煤气、交通、金融等行业.公司法明文列举需要审批的行业,可以彻底堵住政府及其部门滥设审批的可能性.同时,对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制.

其次,就例外保留的前置审批程序而言,也必须进一步改革,以缩短公司登记期限.应限定审批期限,明确审批机关拒绝审批的理由说明义务.为扭转低效行政现象,可以将逾期不作任何决定的情形,推定为公司设立申请已获默示批准.

作者单位：山东省菏泽学院法律系

摘自《中国法学》2007.3

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