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弈为例.(注:在这种博弈中,两方局中人通过竞争来分享一定数额的金钱.一个局中人(出价者)提供一个总钱款的分配比例给另一个局中人(受价者).如果后者接受提议,钱款将按所提议的比例分配;否则,二人将一无所获.在均衡情况下,出价者提出一个分享比例而受价者接受.)相关实验结果表明,受价者一般来说拒绝数额20%以下的提议,也即希望惩罚不公平的行为,哪怕自身付出一定的代价.(杰罗斯等,2006)26这说明,对公平的关心是大多数人效用函数的一部分,不是依凭名誉、简单的利他主义倾向等所能解释的.

人类行为的这三项重要“有限”中的每一个都是对理性选择模型的系统性的背离(不是随机性的或者武断的),将其纳入法律的经济分析框架中,则每一个都将因此衍生出与主流法律经济学理论相迥异的、更具说服力的法律预测和对策.

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基于“互惠人”模型,桑斯坦等采用例示的方式纲领性地展示了行为法律经济学的体系架构(主要为实证分析、对策分析和规范分析)、应用前景和一些主要结论.

这里仅以关于犯罪的刑事政策为例.在实证分析方面,主流理论始于如下前提:如果犯罪的预期成本超过收益,潜在的罪犯将会被威慑,不去从事犯罪行为.他们被想像成在决策过程中,至少对成本和收益进行过某种粗略的算计.但是,依照法律的经济分析之行为研究观点来审视,则可以发现:基于有限理性,人们大多采用可得直观推断策略而行事,即倾向于依据能够联想到的类似范例的可得程度,来判定不确定性,比如因犯罪而被捕的可能性,而这取决的因素可能与事件的实际概率根本丝毫无涉.另一方面,和有限意志力相关,即使假设潜在的罪犯能够准确计算犯罪的成本和收益,他们也受制于犯罪学家经常强调的自我控制问题的困扰.据观察,一般来说,犯罪人群的多数日常行为呈现出双贴现曲线形态,拥有显著的较高贴现率.

鉴于这些经验数据,桑斯坦等设计出与主流观点不同的有关犯罪的刑事对策分析:(1)假定犯罪被抓捕的实际概率不变,法律的执行如果运用一些更为公

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开和明显的方式,那么效果将会显著提升.比如,在社区警务事项里,应让警察的在场变得更加形象化和易于记忆.(2)由于双贴现曲线之于现状的偏爱,短期刑罚将比长期刑罚的效果优越许多,给一个刑期再增加几年,所产生的额外威慑将会很小.

在行为法律经济学的规范性层次,桑斯坦等展示了一个重要论点:反-反家长主义(anti-antipaternalism).传统经济学反对家长制法律对于个人自由的国家干预,因为理性经济人能够自主行事和最大化其自身利益.考虑到过度乐观和可得直观推断等有限理性现象所揭示的“互惠人”模型,传统观点不无疑义.当然,反-反家长主义无需对家长主义作肯定辩护,因为政府官僚机构本身与其它行为者一样面临着认知和动机方面的诸多问题,不过对于公民个人行为某些程度和种类的国家干预却不再毫无意义.桑斯坦等一再强调,家长主义问题因此成为一个经验和实际的问题,而不是先验的问题.(杰罗斯等,2006)59,63

二、波斯纳对行为法律经济学概念的驳难

在波斯纳看来,桑斯坦等提出的行为法律经济学概念不过是一直以来针对有关人类行为的理性经济人模型的传统挑战所贴上的一个新标签而已,在任何明显意义上都与他们所谓的行为主义经济学不沾边.后者的一些论点可以根据进化论生物学得以合理的解释,另一些则只得到微弱的支持.(波斯纳,2003)264为此,波斯纳对桑斯坦等人的观点几乎进行了一一点评.

1.关于理性选择理论的三大基本原理

(1)向下倾斜的需求曲线规律.波斯纳指出,桑斯坦等对贝克尔的引证并不正确.贝克尔仅是证明出收入预算有限而对消费需求的约束性质,即使扩展至随机消费的极限状态,也未曾暗示任何对理性模型的偏离.(2)对于禀赋效应和科斯定理,波斯纳给出了几种替代的解释:对咖啡杯的保有心理乃是史前时期初民对物品的占有性理性行为的现代遗迹,交易量少是因为所有人估价更高否则转让已成,偏好适应自身负有一定的成本,以及习惯等.(波斯纳,2003)279-280,282这些因素相互交错共起作用,却都是符合理性的,由此科斯定理并未证否.

2.关于“互惠人”模型的三个公设

关于有限理性.一方面,波斯纳认为桑斯坦等没有清晰地区分工具性推理障碍和不智的偏好(在开明的观察者看来),并且夸大了相关证据的作用.因为关于认知缺陷的大部分证据都是来自于学生之类的调查和实验,如此很难确信这些缺陷在多大程度上可归因于理性行动所面临的严重顽固的障碍,抑或仅仅对思考的最优投资较低的情况下心理捷径之操作.另一方面,对波斯纳而言,偏好与情感二者实然共存难离,但却不能鉴于人类作为情感化生物固有的情感性偏好而将通常的工具性推理泛化为不理性的.

进一步地,“人类并不总是理性的,甚至有些人大部分甚至全部时候都是不理性的,这一事实本身也并不构成对理性选择经济学的挑战”(波斯纳,2003)266,因为它所针对的大多数问题是关于总体而非个体行为,对于大量的不理性行为,理性选择模型的力量正在于能够包容因其随机性质而具备的准确的统计预测上.

关于有限意志力.波斯纳认为这只不过是对人类的意志弱点的一种描绘,同样可以在现有理性选择理论框架内予以解决,只要放弃大多数经济分析所暗藏的一个假设:“即自我是一个统一体而赞同人是不同自我之结合体的观念.所有的自我都是理性的,但是他们有着――合乎理性地――不一致的偏好.”比如,年轻的自我对年老的自我,前者不愿意省钱以让后者可以享受较高水平的生活保障.“统一自我的假设并不是经济学使用的理性这一概念所固有的;它只是经济学家分析的大多数情形下的一个方便假设罢了.”(波斯纳,2003)268至于双曲线贴现问题,依据简单的信息成本概念即可理解.

关于有限自利.波斯纳辩称,譬如复杂的利他主义、公平观念等,通过引入进化论生物学而拓宽理性的概念即可加以明确地解释.最后通牒博弈的例证不仅仅是像桑斯坦等那样给这一游戏的结果贴上一块公平的标签了事,从进化论的视角观察整个游戏过程,尤其对受价者一方而言,它恰恰是史前社会初民面对恶劣生存环境所发展并其后得以遗传的优秀基因的表达.

3.关于行为法律经济学的应用

波斯纳认为,短期刑罚较之长期刑罚的优越性根本无须双曲线贴现的例外解释,仅仅基于普通贴现的缘由即可充分表明长期刑罚的任何额外期间延长的无效.对于犯罪人群中的双曲线贴现者异常显著现象,则应考虑到刑事制度自身的选择效应,换言之,罪犯――未被威慑者――显然不是全部人口中的随机样本.因此,刑事司法体系也不应以潜在罪犯主要是双贴现者这一假设为基础.

4.关于行为研究

波斯纳对行为研究在规范性层面,例如反-反家长主义观点中的内在张力进行了揭示:如果说桑斯坦等一方面描绘了关于人类的一幅不稳定偏好且同时相关

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