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的无限可操作性的图画,从而将由专家集团承担起决定普通公民个人真正偏好的使命,而这似乎是极权主义的,另一方面,专家集团本身也是行为主义的人,依旧受限于同样的困境.如此,人们不就面对无可脱解的僵峙了么?三、论战的要旨和性质
波斯纳与桑斯坦等两方之间关于“行为法律经济学”概念的论战概要已如上述.总体而言,对这一关乎法律经济学发展前景的重要理论争锋的合宜评判可从以下两个方面着手观察.
(一)论战的要旨
如前所说,波斯纳与桑斯坦等之间的此次论战,其要旨关乎法律经济分析的行为研究究竟成立与否,它是一种开创性的新知,抑或仅是重复对于理性选择模型传统挑战的一个新标签而已?为论证己方的观点,双方均不得不诉诸认识论层面予以进一步的展开,包括理性概念、模型性质等基础理论问题.
1．理性概念问题
桑斯坦等认为,传统经济分析中心词“理性”这个概念本身即是含混不清的,对其可作出五种理解：对激励发生反应,符合预期效用公理,内部一致,促进自身福利,以及关心目的与手段间的效率性而无视目的与其真实福利间的关联.对后四种涵义,根据已有的行为观察数据,人们经常将会表明为不理性的.至于激励反应,如若不将收益和成本具体标定的话,那么以之作为理性的代言辞,则将是空洞的,人们将“选择”其所“偏好”的事物,仅此而已.
为回应桑斯坦等的指责,波斯纳强调指出,理性可精要地定义成：“为了选择者的目的而选择最佳的可用办法.”（波斯纳,2003）260理性选择并不必然是有意识的、完全无误的或者完全信息的.在以最少成本达到目的时（譬如生存或繁衍）,老鼠与人类同样理性.考虑到信息成本和形式逻辑以外的推理等复杂情况,行为中的情感是必要的,利用心理捷径也是理性的举措.行为主义经济学强调的不理性,并不是非得脱离理性选择的经济学.
2．模型性质问题
桑斯坦等承认传统理性选择模型的简约优点,不过简洁同时正确才更有价值.他们并不怀疑用复杂的心理内容取代简单的最优化模式,将有其代价.行为视角展示的似乎是一幅有关人类行为随心所欲、无章可循的画面,但实质上这些行为特征能够被描述,甚至渐进地模型化,例如卡尼曼和特沃斯基所发展出的前景理论（Kahneman,etal,1979）.而如上述,传统理性概念过于模糊,几乎没有任何前提限制,缺乏成功的预测力.
波斯纳则回应批评桑斯坦等将描述与模型、解释与预测等概念相混淆,并因模型不同于描述而谴责模型.行为方法固然增添了描述的准确度却牺牲了预测力.“互惠人”模型“既没有一个行为主义的人的因果关系的说明,也没有关于其决定的结构模型.”行为主义经济学“只不过是理性选择经济学的反面――不能用理性选择经济学予以解释的社会现象的残留物.”（波斯纳,2003）271-272这些社会现象间缺乏任何的可能值得关注的逻辑关联.
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此外,在对行为法律经济学概念的疑义方面,凯尔曼与波斯纳拥有近似的立场.他认为行为研究并无多少新意,例如他也曾和一些行为经济学家合作探究过若干人类现实行为的复杂情状如极端规避偏见等.（注：如凯尔曼考察了法律决策过程中,折衷效应和对比效应对于偏好选择一致性公理的背离状况.）有关理性选择经济学的批评,在社会学家和人类学家中间也一直不断（Kelman,1998）1579.此外,桑斯坦等所认定的某些非理性现象如可得直观推断等,事实上是理性的.即使存在非理性,由于仲裁、专业化分工与习得现象等类社会现实的存在,它也非决定性的.
在凯尔曼看来,行为经济学对理性选择经济学的若干修正具有合理的一面,但它基本上是一种“寄生性的”或怀疑式的理论,最佳出路是将传统经济学的合理成分整合到自己的体系中,与之形成“二重唱”或“共舞”的格局.这二者的综合才有望达到对问题的全面认识.（Kelman,1998）1580
(二)论战的性质
综观这次论战,不论双方在具体论题和细节上交锋激烈如何,整体上则可定性为仅仅名目而非学理之争,桑斯坦等所倡议的行为法律经济学概念的成立应无疑义,尽管人们或许以为另一个称谓将会更加恰当,如波斯纳之于传统名称的坚持.对法律经济学的发展趋向,人们固然见仁见智有所偏爱,但却不是决定性的差异,更多地则表现为意气和态度之争.
1．论争双方均表现出一定程度相互妥协、靠拢的意向
对于凯尔曼和波斯纳有关行为研究企图彻底取代主流理论的指责,桑斯坦等辩称自己之于传统经济分析工具的基础性依赖,以及旨在采纳能够涵括更为现实的人类行为假定的研究成果藉以拓展完善传统经济学的分析力量的想法.此外,在受到波斯纳有关其忽视人类的认知扭曲和意志弱点等现象的可教育性的宿命论批评后,他们也相应地加强了这方面的考虑.至于波斯纳,在指出法律的经济分析早已放弃桑斯坦等所指斥的“全知全能”理性模型后,也委婉认可行为方法对法律现象研究的极富洞察力的同化和启发.
2．论争双方均不否认有关理性模型之衍进的可能和必要
更实质性地,随着法律经济学的发展,波斯纳和桑斯坦等两方均不否认有关理性模型之衍进的可能和必要.后者诉诸于行为研究,波斯纳在反诘的同时也不得不采用相似的策略,求助于社会生物学和弗洛伊德式心理学等其它社会科学领域的理论成果,如多重自我、利他主义基因等概念.不难看出,尽管波斯纳极力固守理性模型的传统教义,而桑斯坦等则试图突破这一名义上的樊篱,双方其实拥有着共通的理论旨趣和目标.因此,抛开细节不谈,如凯莫勒等对这场论战所评论的,争执双方更可被视作波斯纳的保守观点和桑斯坦等的激进观点在法律的经济分析语境下就一些术语、名目问题的意气用事而已（凯莫勒等,2008）.为更明白这一点,简要审视主流经济学自身演进的路径即可说明问题.通过纳入信息、交易成本、利他主义等参考因素,主流经济学一次次地放松严格的理论公设,同时获得了对于各类社会现象（无论是市场条件或非市场条件）更为广泛和确凿的解释和预测能力.
四、对国内相关理论研究和政策实践的意义
20世纪90年代以来,法律经济学在国内渐趋热潮.在法学和经济学两个学科领域,法律经济学均从80年代后期简单的国外理论引进阶段慢慢发展到吸收、创新阶段.当逢此时,所涉理论的源头发生了一场精彩的学术论战,其意义不容忽视.
波斯纳与桑斯坦等之间的论战,鲜明见证了行为法律经济学的崛起.其对主流的经济学和法律经济学的创新与冲击,意味着在国内经济和法律领域的理论和实践中,应该合理采纳行为研究视角以补充与调整主流的理论论述,从而拓展经济和法律方面现象分析和政策应对的广阔空间.这一事件对国内相关理论研究和政策实践等方面的影响可略作下述例示.
1．在理论研究方面（以法学为例）
如果说国内学者意欲在经济学和法律经济学领域有所作为的话,行为研究将会是一块崭新丰沃的地域.于此处,国内和欧美堪堪位于同一起跑线上,理论创新的空间足够广阔.现今已有一些学者对此加以关注,如有学者简要探讨了行为经济学对于民法研究创新的可能效用（徐国栋,2006）.其文指出,近代以来民法以经济人模式构造民法私法论并承载自由主义政治理念.这些观念在行为经济学的“互惠人”模型下无疑将面临严重挑战,后者的“反-反家长主义”观点要求适度的国家干预,以型塑非完全理性情势下公民个体的福利.由此,文章对现行的民法私法学说提出了可信的质疑.
具体说来,行为法律经济学在国内相关研究中的应用前景可作如下一些展望：（1）通过引入这一研究来深化目前国内学者对主流经济学理性选择理论的理解,尤其应关注于其理论的基础预设ࡡ
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