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摘 要:对于基层人民银行而言,法律风险大部分表现为行政执法风险的形式.本文归纳了基层央行行政执法法律风险的常见类型,总结了这些行政执法法律风险在工作中的表现形式,深入分析了行政执法法律风险存在的原因,提出了防范行政执法法律风险的建议.
关 键 词:房地产市场,金融理论
中图分类号:832.31文献标识码:B文章编号:1007-4392(2010)01-0054-03
一、基层央行行政执法法律风险概述
(一)法律风险、行政执法法律风险的概念界定
《内控指引》将法律风险视为一种可能性,指“因执法不当、贯彻执行政策有偏差、制定细则或办法不正确、人员素质差异、差错、舞弊、管理监督不到位等原因,导致业务或事务违法的可能性”.行政执法法律风险是法律风险的一种表现形式,是法律风险在行政执法领域中的具体体现,主要是指行政机关在行政执法过程中,由于作出的具体行政行为不规范而导致的与行政机关所期望达到的目标相违背的不利法律后果发生的可能性.
(二)行政执法中法律风险的类型
1.按法律风险存在形式分,实体型法律风险与程序型法律风险.实体性法律风险指在行政执法过程中行政执法主体因违反实体性法律规范而产生的法律风险.按照权力法定的原则,行政执法权的行使必须以法律法规作为准则和依据,不得与法律法规相抵触,行政执法行为必须在法律法规授权的范围内作出.如果行政执法主体违反实体性法律规范,则可能出现适用法律法规错误的实体型法律风险.程序性法律风险指在行政执法过程中行政执法主体因违反程序性法律规范而产生的法律风险.行政执法程序是行政执法主体行使权力、实施具体行政行为必须遵守的步骤或流程,设定的目的在于保障行政执法权合法、高效行使以及充分保护行政相对人的合法权益,违反程序作出的行政执法行为会带来否定性法律后果,如果明显违反行政执法程序并给行政相对人权益造成损害的行政行为会被认定为无效的行政行为,会被有权机关宣布无效或予以撤销.
2.按法律风险严重程度分,违法的法律风险与不当的法律风险.这种分类是基于羁束行政行为和裁量行政行为的区别而划分的,羁束行政行为是指在法律法规有明确详尽规定的情况下,行政主体依照法律法规的规定作出的行政行为,在这种情形下行政主体违反法律法规规定作出的行政执法行为就属于违法的法律风险.裁量行政行为是指法律法规为行政主体留有一定裁量余地的情况下,行政主体在法定裁量幅度内,结合具体情况进行选择裁量后作出的行政行为,在这种情形下如果行政主体在自由裁量权范围作出了有失公正的行政行为,比如考虑法律规定以外的因素未平等对待行政相对人,对同样的情况未进行相同处理,就会产生不当的法律风险.
3.按照法律风险的产生与人的意识的关系分,客观类法律风险和主观类法律风险.客观类法律风险是指由于不以人的意志为转移的客观原因而引起的法律风险,比如因法律法规随着现实情况的变化出现了不完善、不适应的地方,行政主体依据这些法律法规作出的行政行为有违行政合理、正当原则,就可能面临被变更或撤销的风险.主观类法律风险是指由于行政执法人员有意识的行为引起的法律风险,主观类法律风险又可以分为作为的法律风险和不作为的法律风险,作为的法律风险是指行政机关在行政执法过程中的法律风险主动作出违反法律法规规定的决定而引发的法律风险,由于大多数执法行为属于行政主体依据法定职权无须行政相对人申请即可主动实施的行政行为,所以作为的法律风险最为常见.不作为的法律风险是指法律法规规定行政机关负有履行特定职责的义务,但行政机关未采取必要措施履行该职责给行政相对人合法权益造成损害而产生的法律风险.
二、行政执法法律风险成因分析
(一)部分行政执法依据不够完善,存在脱离执法实际现象
一是部分金融管理职责无法可依.如人民银行征信监督管理、征信业务规范以及征信信息的征集、管理、披露、使用和保护等尚未出台相关法律法规,只是制定了一些规范性文件,对商业银行违反信贷登记咨询管理规定的行为进行行政处罚的法律依据不足,对基层央行履行征信管理职能产生了不利影响,二是部分金融法律法规之间存在不一致.如总行规章设定的行政许可项目通过国务院决定方式保留下来,但是规章中有关撤销行政许可或者暂扣、吊销许可证等罚则,与《行政处罚法》关于规章仅能设定“警告”和“一定数额罚款”的规定相冲突,三是部分金融法律法规滞后现象严重.目前,基层央行行政执法的法律依据多为部门规章和规范性文件,而且许多是在《中国人民银行法》修订之前制定和颁布的,基层央行行政执法依据存在着法律效力层级较低、与上位法未保持统一的缺陷,在具体适用过程中产生了法律风险和隐患.
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(二)行政执法理念存在偏差,非法律因素干扰行政执法的正当性
在执法实践中,部分执法人员对法律赋予的行政执法权力存在认识上的偏差,按照“官本位”的思想理解行政执法权,“权力至上”的观念根深蒂固,过多的强调“管理与服从”,忽视行政相对人的在行政执法过程中合法权益,认为行政相对人只是被动参与进来.这种执法理念上的偏差,在一定程度上体现了“人治观念”和“法律工具主义”,将法律仅视为执法者监督管理相对人的一种手段和工具,致使在行政执法过程中考虑一些非法律考量因素,影响了人民银行的行政执法权威,降低了行政执法行为的严肃性、公信力.
(三)行政执法监督机制落实不到位,内部监督的防范、制约作用未能有效发挥
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目前,对行政执法工作负有监督职责的部门有法律事务部门、纪检监察部门和内审部门,一方面监督部门之间职责分工不够明确,配合不够协调.如纪检监察部门按照要求对分支机构贯彻《行政许可法》情况进行执法监察,法律事务部门从法制监督开展《行政许可法》贯彻实施情况的检查,这二者不论是内容、要求和形式都有交叉,有待进一步明确职责划分,避免重复工作和监督真空,另一方面,监督部门与执法部门的关系有待进一步理顺,在一定程度上存在“重外部执法、轻内部监督”的问题,监督部门与行政执法部门在工作流程上的协调配合不够,监督部门对执法行为的监督多为事后监督,事前指导和事中审查不到位,影响监督时效性,内部监督的防范、制约作用未能有效发挥.
(四)部分行政执法人员法律素质有待进一步提高,难以适应行政执法需要
目前,基层央行部门行政执法人员执法素质和法律意识与行政执法工作要求不相适应,主要体现在:一是部分执法人员依法行政的观念和意识比较淡薄,对依法行政的重要性缺乏深刻认识,在行政执法中存在“感情代替原则、关系优于制度”的现象,甚至凭经验、凭想像办事,二是部分执法人员法律素养不高,法律知识结构老化、更新不及时,对新出台的法律法规学习不及时,对法律法规的内容理解
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