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#12299;、《伯尔尼公约》以及TRIPS协议等知识产权条约基本原则,这就意味着粤港澳在交往中是单一制主权国家中区际交往,又是WTO体制下平等成员之间交往,使得粤港澳知识产权法律制度的研究更加复杂化(杨德明,2007).同时,粤港澳知识产权制度既要注意到同一社会制度下港澳知识产权法律制度比较研究,又要注意社会主义的广东和资本主义的港澳之间的比较研究.

(二)粤港澳知识产权法律制度之微观比较

1.著作权(版权)法律制度比较.首先,在立法体例上,大陆和澳门著作权法具有大陆法系立法风格,注重法典体系安排,讲求规定逻辑性,而香港保留了普通法系的立法技术风格.其次,在著作权主体上,大陆著作权法规定创作作品的公民是作者,在规定条件下法人或非法人单位可视为职务作者,香港作者包括自然人和法人,澳门只承认自然人是作者,即使是雇佣作品也不能排除作者的著作权.外国人主体资格,国际公约规定作者国籍原则适用于大陆和港澳地区.再次,著作权客体在大陆和澳门没有规定形式要件,在香港以作品的固定作为取得版权的形式要件.在邻接权方面,大陆专章规定各项邻接权并将其与著作权并列同置于一部法律,香港对传播者的权利采取分别规定,即录音、广播为一般版权作品,表演及对表演的录制作为相关保护对象.澳门仅限于保护唱片,采取单行立法对唱片作者给予类似著作权即相关权保护.在著作权利用方面,大陆、港澳都规定著作财产权转让制度,允许全部或部分转让,并采用严格形式主义,澳还要求以著作权为标的的合同必须登记,否则不能对抗第三人,同时澳还规定这种转让限制在作者10年内创作的作品著作权.最后,在侵权与救济方面,大陆对直接侵权行为作了示例性规定,又以其他侵权行为名义作为概括补充.澳门对侵权行为作了概括性规定同时,对几种特别侵权作了专门规定.香港则完全采取示例主义.救济制度方面除通用的外,大陆在民事救济制度方面有消除影响、赔礼道歉.刑事救济制度方面,1994年颁布《关于惩治侵犯著作权的犯罪的规定》,在1997年新刑法中又增订;行政救济制度方面赋予了行政机关制裁侵权行为的行政处罚权.尤其是海关监督控制物品进出境.香港在民事救济制度方面有交付令,刑事方面对侵犯版权罪有罚金和监禁的处罚,但未对侵犯作者人身权利和相关权利的行为作出刑事规定,行政救济制度与大陆类似.澳门对各类侵权行为都规定了刑事制裁,但处罚力度较轻,行政救济方面作了原则性规定(吴汉东,1998).

2.专利权法律制度比较.香港虽沿用原注册制度,但在内涵上与原注册制度有很大区别.此外,《专利条例》还扩大了专利保护范围,由原来标准专利一种扩大到标准专利和短期专利两种.对标准专利仍旧保留注册确认制度.但对短期专利则采用自行授权方式.标准专利保护期为20年,须每年续期;短期专利保护期为8年,4年续期一次.与《专利法》不同,外观设计不属专利法保护范围,而是由《注册外观设计条例》进行规范,外观设计保护期为25年,须每5年续期一次.在港被授权专利和注册的外观设计与国家知识产权局被授权的三种专利是相互独立的,被国家知识产权局授权的专利,如不经香港申请(注册)及授权程序,将不会在港受保护.香港短期专利有点类似大陆实用新型专利.大陆实用新型和外观设计专利保护期均为10年,这与香港是不同的.企业如果在香港注册外观设计,将会在当地得到更长的保护.香港标准专利实行两段式申请程序.短期专利和外观设计由香港知识产权署作形式审查后登记注册即可(丘志乔,2006).在专利法保护范围的排外规定中,大陆规定:对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权.香港《专利条例》第93条规定:任何发明的公布或实施是会违反公共秩序或道德的,均不属一项可享专利发明;但任何发明的实施不得只因其被在香港施行的所禁止而当作违反公共秩序或道德.前者将法律与道德相提并论,后者将法律与道德进行了区分.在专利法实施过程中,有可能出现在大陆不受保护的发明,在香港却受专利保护的现象.

澳门专利仅指发明专利,而大陆专利不仅包括发明专利还有实用新型专利和外观设计专利.虽然实用新型和外观设计在澳也属工业产权,但不是专利不需经过形式审查和实质审查,而只需注册即可.澳门在对发明专利实质审查时注重对新颖性进行审查(宋贻珍,1999),大陆不仅要对专利新颖性进行审查,而且要对专利创造性和实用性进行审查,相比澳门大陆更为严格.在职务发明方面,澳门规定企业在发明人与企业间有雇佣合同规定发明之情形并允许其得到特殊报酬或即使雇佣合同不允许特殊报酬事实上仍给予此等报酬的情形,企业可作为专利权人,否则只享有该专利优先权.大陆专利法对发明人奖励始终不同于对职务发明专利中发明人奖励.再在权利有效期方面,澳门规定专利有效期为15年,届满后变为公知公用,实用新型与外观设计保护期为5年,可以无限制延展;大陆专利法规定发明专利有效期为20年,实用新型和外观设计专利有效期为10年,都是一次性期限,不能延展.

3.商标权法律制度比较.从香港商标法来看,其内容有:凡是商品,任何具有能与其他货物及服务识别的标记,包括气味和声音,只要能以图示均可注册为商标.在国家商标局注册商标,如不在香港申请注册,也不会在香港受到保护.在香港,使用和注册是并行不悖的两种获得商标权的途径.对未注册商标主要通过“仿冒之诉”来进行保护.在商标分类中有“防御商标”和“联合商标”的法律规定,其作用是阻止他人注册使用近似或相同商标,以防止某一商标所有人信誉被他人不正当利用,造成商品或服务出处的混淆,一般针对驰名商标而言(王秋华,2000).

澳门商标可以是文字、符号、图案或其结合.虽明文规定色彩本身不能作为商标,但与文字或其他要素独特地结合起来或联合使用时可以作为商标:大陆地区商标只能是文字、图形或其结合,对于色彩也只能与文字、图形结合才能得到保护,同时符号也不能单独构成商标要素.对于商标注册申请人澳门侧重于授权个人申请并允许农民在自己生产的产品上申请注册商标,但大陆侧重组织申请且没有规定农民可以在自己的产品上申请注册商标.澳门还有注册集合商标,大陆则无此规定.大陆和澳门都规定先申请原则,即谁先申请谁就获得商标专用权,也都规定了享有巴黎公约优先权的除外,但澳门还规定了使用在先请求权.

三、当前的实践与未来之构想

(一)当前实践

1.当前法制方面的实践.大陆还没有颁布涉外冲突法典,只是散见于各种实体法和程序法,有关调整知识产权法律冲突的比较零散,而调整粤港澳知识产权法律冲突的更是不足.内地与港澳之间法律问题有别于涉外法律问题性质,但鉴于港澳特殊法律地位,内地法律和司法解释等规定中都明确指出.对港澳同胞法律保护可以“比照”或“参照”法律对外商保护,即内地法律赋予外商一切优惠待遇和保护措施,除法律另有规定外,均适用于港澳同胞.版权方面,1984年10月文化部颁布《书籍稿酬试行规定》,1986年颁布了《关于内地出版港澳同胞作品版权问题的暂行规定》,1990年又颁布了《关于认真执行对台、港、澳版权贸易的有关规定》.专利方面,1995年发布了《关于港澳地区专利申请若干问题的规定》,1997年发布了《关于香港回归后中国内地和香港专利申请若干问题的说明》.

目前香港散布于各种法律中的冲突法规则,既可用于调整香港和其他国家间的冲突,也可以用于大陆与港澳间的区际冲突(沈娟,1997).香港《版权条例》第174条和第180条,香港版权法对域外作者作品首先适用无差别待遇原则,并在一定条件下补充适用对等原则.即对任何人创作、在任何地方发表的作品均给予版权保护,除非该国家或地区不给予香港作者的作品以足够保护.

澳门方面在著作权法上根据著作权法的第50条,对域外作者作品保护实行的是对等原则和“作品国籍”标准.对大陆、香港著作权保护虽没有专门规定,但可推定是给予保护的.关于知识产权法律适用问题,澳门冲突法第47条规定“著作权、相关权利及工业产权,均受提出保护要求地法规范,但不影响特别法例之规定之适用”.

2.其他方面实践.首先粤港澳在CEPA协议下可采用单方面制定冲突规范的协调方式解决区际冲突,尤其是在签订《补充协议三》时将知识产权纳入CEPA,这也预示着粤港澳将深入开展合作而知识产权领域将会成为未来合作的一个突破口,可以预见在CEPA协议下可以有更多有益尝试.2005年7月26日,港澳与泛珠三角区域9省区在成都签署了《泛珠三角区域知识产权合作协议》,是一次区际知识产权合作协议的有益尝试;而从200

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