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30340;对比(一)中美关于REITs法律框架的对比
美国拥有目前全世界最发达的REITs市场,在法律制度方面也建立起了完备的框架.在信托法领域,2001年颁布的《美国统一信托法》使得各州之间的信托法律趋于统一.在州层面上,各州的信托法法典化程度较高,至2002年已有35个州颁布了由统一州法全国委员会制定的《统一谨慎投资人法》,在证券法领域,1933年《联邦证券法》、1934年《联邦证券交易法》、1940年《投资公司法》以及1940年《投资顾问法》建立起完整的证券法律体系,此外,与REITs相关配套的法律制度方面,有1960年《国内税务法则修正案》、1976年《税制改革法》、1986年《税制改革法》以及1997年《纳税者减免法》.在会计制度方面,《统一受托人会计法》健全了信托财务会计制度.6
我国有关REITs的法律体系框架目前还十分不完备,但信托业的基本法律框架还是初步建立起来了,这就为REITs在我国的下一步发展奠定了前期基础.实践中涉及REITs的法律包括:在信托法领域,有《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》以及《信托投资公司信息披露管理暂行办法》等,在证券法领域,有《证券法》和《证券投资基金法》等证券法规.最后,在房地产法方面,涉及《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等.但在与REITs相关的配套法律制定上,目前相当滞后.
(二)具体专项法律的对比
1960年,美国总统艾森豪威尔签署了《房地产投资信托法案》,标志着REITs的正式创立.该法案对设立REITs的条件做出了严格的规定.1997年的《房地产投资信托精简法案》和1999年
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我国目前尚未出台有关REITs的正式专项立法.但是,银监会曾于2004年发布《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法(征求意见稿)》的公告,并向社会各界征求意见.该草案被业内人士称为中国REITs法规的雏形,但最终这一办法却并未正式出台.此外,银监会曾于2007年下发了《房地产投资信托试点管理办法(建议稿)》,并在小范围内征集业内人士的意见.7银监会非银行金融机构监管部也曾与2008年初牵头组织国内较大的五家信托公司与其他机构共同起草《信托公司房地产投资信托业务管理办法(草案)》并予以审议.8
(三)相关证券法的对比
美国通过1933年《联邦证券法》、1934年《联邦证券交易法》、1940年《投资公司法》、1940年《投资顾问法》建立起了一套完善的证券法律体系.在该体系中,给予了REITs收益凭证以证券的法律地位.因此,REITs的中小投资者受到证券法的保护.同时《联邦证券交易法》规定上市的REITs的大部分董事必须独立于管理团队,目的也是为了保护中小投资者的利益.9
在我国目前的《证券法》当中,并未给予REITs收益凭证以证券的法律地位.在《证券基金法》当中,也没有进一步针对REITs进行的完善与修订.因此,REITs发行的凭证不能在证券市场自由流通,投资者的利益也无法受到证券法的保护,不利于中小投资者利益的保护.
(四)其他配套法律的对比
美国的REITs从根本上说是国内税收改革的产物,因此它具备完备的税收政策以及法律.具体有,1960年《国内税务法则修正案》、1976年《税制改革法》、1986年《税制改革法》以及1997年《纳税者减免法》.在会计制度方面,有《统一受托人会计法》.
而在我国的信托法律制度体系当中,相关配套的税法制度和会计制度法规目前仍是空白.信托投资机构仍然需要缴纳所得税和营业税,使得受托人的权利及利益受到损失.
(五)REITs相关法律中关于风险规制的对比
美国REITs风险规制法律十分健全,主要体现在1933年《联邦证券法》、1934年《联邦证券交易法》、1940年《投资公司法》、1940年《投资顾问法》、1960年《国内税法典》、1970年《证券投资者保护法》以及《联邦所得税法》等相关法律中.以上法律系统的对REITs进行风险控制与监管.就其监管法律体系而言,不仅有联邦层级的监管法规,而且各州还有独立的监管法规,完备的监管法规体系有效防范了REITs的风险.
由于我国并未真正建立起针对REITs的专项立法,只有银监会在2004年发布的《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法(征求意见稿)》.但在该草案中,关于房地产投资信托的风险控制与监管存在明显的不足.10
四、我国关于房地产投资信托REITs法律存在的障碍
(一)来自专项法律的障碍
国内关于REITs的专项立法有:《信托法》、《信托投资公司管理办法》(以下称之为《管理办法》)和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(以下称之为称《暂行办法》),但是,专项法律规定的不健全难以适应REITs的长足发展.
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1.信托投资融资规模的限制.根据《暂行办法》的规定,信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时,接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份),每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元).这无疑将一部分的中小型投资者拒之门外,对于需要大量投资资金支持的房地产开发来说,遏止了其长足发展.并且信托不能举借外债,这严重制约了REITs业务的扩展,必须取消这方面的融资限制.11
2.信托凭证流通的限制.流通性是REITs特色和生命力之所在,一旦不能有效的流通,势必增加持有人的风险,间接遏止其发展.根据《暂行办法》第四条第二款的规定,信托投资公司不得发行债券,不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券券代保管单和其他方式筹集资金.这意味着信托受益权只能以信托合同的方式成立,这无形中增加了信托受益人寻找转让交易对象的成本.
3.信托产品宣传的限制.通常而言,金融产品投资价值主要体现在流动性、收益性、风险性三个方面.信托产品的销售依赖于公开宣传,而《暂行办法》第四条第五款还规定信托投资公司不得通过公共媒体进行营销宣传,这势必会影响公众对信托产品的认知度与其本身的受众面,使得信托受益人寻找转让交易对象的成本极高.
(二)来自配套法律的障碍
首先,相关税收体系不健全,从对象来看,税收会涉及个人投资者、机构投资者,以及证券公司、基金公司等重要参与者,从环节来看,税收涉及发行、交易以及分红派息等,这些均需税收相关法律规章予以明确.并且,为了提高参与机构、投资者的积
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